RESUMEN

Este artículo presenta el resultado del proyecto de investigación "Eficacia del incidente de desacato. Estudio de caso, Bogotá (2007)", cuyo propósito era identificar y analizar las variables que inciden en la eficacia de los incidentes de desacato que se interponen en búsqueda del cumplimiento de las sentencias de tutela. Se trata de una investigación cuantitativa de alcance exploratorio, en la que se examinaron 431 expedientes de desacato de juzgados penales, civiles, administrativos, laborales y de familia en la ciudad de Bogotá del año 2007. El estudio muestra un panorama de ineficacia del incidente de desacato y la necesidad no solo de repensar el incidente de desacato, sino de desarrollar otras herramientas para promover el cumplimiento desde otras perspectivas teóricas.

Palabras clave autor: eficacia del derecho, cumplimiento de decisiones judiciales, derechos fundamentales, acción de tutela, incidente de desacato.

Palabras clave descriptor: desacato a los tribunales-Bogotá (Colombia), estudio de casos, sentencias, derechos humanos, acción de tutela.

ABSTRACT

This paper presents the results of the research project "The Effectiveness of Judicial Contempt Power in Writ of Protection Cases. A Case Study, Bogotá (2007)". Its purpose is to identify and analyze the variables that influence the effectiveness of contempt requests in terms of the satisfaction of fundamental rights. In order to do so, the research intended to have a quantitative approach with exploratory boundaries. The project examined a total of 431 files in criminal, civil, administrative, labor and family courts in Bogota in 2007. The study shows an overview of ineffectiveness of the legal instrument and the need for its reform, together with the development of new tools to promote compliance based on different theoretical perspectives.

Key words author: efficacy of law, compliance of judicial decisions, human rights, writ of protection, contempt power.

Key words plus: contempt of court-Bogotá (Colombia), case estudies, judgments, human rights, writ of protection.

Sumario: Introducción, Marco conceptual, Metodología, Resultados obtenidos, Conclusiones, Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

El derecho a la administración de justicia ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la posibilidad que tienen todas las personas de acudir en condiciones de igualdad ante los jueces para reclamar y lograr la garantía del orden jurídico y la debida protección o restablecimiento de sus derechos. Por tanto, comprende desde el derecho de acción, hasta el derecho a que las decisiones judiciales protejan de manera real y efectiva los derechos de las partes.

Pese a su carácter fundamental y su importancia instrumental para la efectividad de otros derechos, los problemas de la administración de justicia han sido poco explorados en Colombia. Como bien lo señalan García, Rodríguez y Uprimny (2006), no existen indicadores compartidos confiables y válidos para medir el desempeño y la dinámica de la administración de justicia.¹ Las estadísticas del Consejo Superior de la Judicatura se centran en niveles de cobertura y producción de los despachos judiciales.² El Departamento Nacional de Planeación (DNP), la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación solo cuentan con estudios sobre impunidad en materia penal.³ En materia de tutela se destacan los estudios de la Defensoría del Pueblo, pero estos solo dan cuenta de variables como los derechos que con mayor frecuencia se invocan, el número de tutelas interpuestas en el caso de ciertos derechos y tendencias de las decisiones judiciales.⁴ En lo que respecta a la efectividad del sistema, son escasos los trabajos⁵ y se observa ausencia de trabajo empírico al respecto.

El proyecto de investigación cuyos resultados a continuación se presentan busca contribuir a la exploración de esta faceta de la administración de justicia –la efectividad de las decisiones judiciales–, a partir del análisis de las variables que inciden en la efectividad del incidente de desacato, instrumento previsto por la normativa para sancionar el incumplimiento de los fallos de tutela. Para ello, el equipo investigador se propuso dar respuesta al problema ¿qué variables inciden en la efectividad del incidente de desacato? Su objetivo general fue llevar a cabo una primera aproximación al fenómeno mediante la identificación de las principales variables que inciden en la efectividad (o falta de efectividad) del desacato, sus tendencias y las relaciones potenciales que existen entre ellas.

El artículo comienza con la presentación del marco conceptual del problema de la efectividad de las decisiones judiciales. A continuación se hace una descripción de la metodología utilizada. En la tercera sección se analizan los resultados de la investigación llevada a cabo en la ciudad de Bogotá (Colombia). Por último, se exponen las conclusiones.

MARCO CONCEPTUAL

Teorías sobre la eficacia del derecho y el cumplimiento de fallos judiciales

Las explicaciones sobre la ineficacia del derecho, incluidas las decisiones judiciales, han sido abordadas por la doctrina desde varias perspectivas teóricas. En primer lugar se encuentran aquellos trabajos que explican el fenómeno de la eficacia en un contexto de decisiones estratégicas de los agentes.⁶ De acuerdo con estos estudios, los obligados a cumplir las normas jurídicas –incluidas las sentencias– toman decisiones al respecto a partir de un análisis de los costos y beneficios que ello conlleva.⁷ De ello surgen recomendaciones para aumentar los costos de incumplir, particularmente mediante incrementos en las sanciones. Esta postura teórica ha sido desarrollada principalmente en estudios de Análisis Económico del Derecho. Entre sus representantes más importantes se encuentran Gary Becker⁸ y George J. Stingler.⁹

Estudios posteriores enmarcados en esta corriente, especialmente desde la ciencia política, han sugerido que algunos de los factores que son percibidos por los agentes como costos en la toma de decisiones sobre cumplimiento de sentencias judiciales son: i) la cantidad y complejidad de los cambios en las políticas del obligado que conlleva el cumplimiento;¹⁰ ii) el apoyo social al juez que emite la sentencia y a su decisión (en cuanto pueden imponer, por ejemplo, costos electorales sobre los obligados);¹¹ y iii) la importancia que atribuyen los obligados al caso.¹²

Un segundo grupo de trabajos explica el fenómeno del incumplimiento en el contexto político e institucional. Entre los elementos del contexto político que pueden incidir sobre el cumplimiento de los fallos judiciales, estos estudios destacan los siguientes: i) la autoridad de la decisión en sí misma, determinada por el profesionalismo de los jueces y su capacidad de diseñar remedios efectivos,¹³ ii) la cultura política, iii) los balances de poder, iv) la existencia de voluntad política, y v) la capacidad financiera y administrativa de los obligados para cumplir.¹⁴

Algunos análisis dentro de esta vertiente vinculan el cumplimiento de las decisiones con las percepciones de legitimidad y justicia que tienen los obligados sobre las normas y quienes las emiten, determinadas, entre otros aspectos, por visiones subjetivas sobre las instituciones, los gobernantes y el derecho.¹⁵ La formación de estas percepciones puede estar relacionada, por ejemplo, con i) las características del problema jurídico que se aborda y ii) el foro donde se toma la decisión.¹⁶

Por último, algunos estudios presentan explicaciones sobre la falta de eficacia de las normas que se relacionan con problemas del lenguaje y características de las normas aplicadas. En materia de decisiones judiciales, estos trabajos observan que algunos incumplimientos se deben a confusiones de tipo semántico que se desprenden de la redacción de la parte resolutiva de las sentencias y que tienen lugar por la multiplicidad de significados implícitos del lenguaje. Estas confusiones ocurren por problemas de vaguedad, ambigüedad y contradicción, y por vacíos en la redacción que no permiten establecer la forma que se ha de cumplir.¹⁷ Otros análisis proponen conexiones entre el cumplimiento y el margen de interpretación que admiten las normas aplicables al caso interpretaciones y sugieren que a mayor posibilidad de interpretación, existe menor probabilidad de cumplimiento.¹⁸

Los estudios más completos del problema combinan en su análisis variables que corresponden a distintas posturas teóricas.¹⁹ La evidencia que hallaron sobre interacción en casos reales confirma la hipótesis de García, en el sentido de que el fenómeno del cumplimiento es complejo y requiere estudios que aborden múltiples perspectivas.²⁰

El derecho a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva

El derecho fundamental a la administración de justicia puede definirse como la posibilidad que tienen todas las personas de acudir en condiciones de igualdad ante los jueces para reclamar y lograr la garantía de la integralidad del orden jurídico y la debida protección o restablecimiento de sus derechos.²¹ Se trata de un derecho medular de contenido múltiple que comprende:²²

• El derecho de acción, es decir, la posibilidad que tiene cualquier persona de ser parte en un proceso –demandante o demandado– y de utilizar los instrumentos que la normativa proporciona para formular sus pretensiones. Este derecho implica la obligación del Estado de promover las condiciones para que el acceso de los particulares al servicio de administración de justicia sea real y efectivo.
• El derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas.
• El derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso.
• El derecho a que a la existencia de una variedad amplia y suficiente de mecanismos judiciales –acciones y recursos– para la efectiva resolución de las controversias.
• El derecho a que las decisiones respondan de fondo y de manera clara las reclamaciones de las partes, previa valoración de las pruebas. Ello conlleva, entre otras, la obligación de los funcionarios judiciales de adoptar las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo.
• El derecho a que las decisiones que se adopten protejan los derechos conforme a la Constitución y demás normativa vigente.
• El derecho a que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales se cumplan y los derechos sean protegidos de manera real y efectiva. Esto se traduce en la necesidad de que existan procedimientos que permitan reclamar la ejecución de los fallos judiciales, y la obligación de los jueces de interpretar las disposiciones normativas a la luz del principio de prevalencia del derecho sustancial con miras a la protección efectiva de los derechos, entre otras.

En el plano internacional, el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen el derecho de todas las personas a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que las ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, aun cuando tal violación provenga de personas que actúen en ejercicio de funciones públicas. Estas normas también disponen la obligación de los Estados de i) garantizar que las autoridades competentes previstas por el sistema legal decidan sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; ii) desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y iii) garantizar el cumplimiento por las autoridades competentes de toda decisión en la que se haya estimado procedente el recurso.

De lo anterior se puede concluir que el derecho a la administración de justicia no se agota con la adopción de una decisión de fondo en la que se protejan los derechos de las partes. Este derecho se extiende hasta el cumplimiento de las decisiones y, más que ello, hasta que se protejan efectivamente los derechos involucrados, bien porque cese la amenaza o bien porque cese la vulneración de los mismos.

Panorama de los mecanismos para lograr el cumplimiento de fallos judiciales en otros Estados

A partir de esta visión de tutela judicial efectiva, un importante número de países con sistemas jurídicos civiles cuentan con acciones autónomas para la protección de derechos fundamentales (recurso de amparo, acción de tutela, etc.), así como mecanismos para velar por el cumplimiento de las decisiones judiciales, consecuencia del ejercicio de tales acciones. Estos mecanismos pueden clasificarse preliminarmente en incidentales y oficiosos.

Los incidentales se caracterizan por tramitarse a solicitud de parte y por el mismo juez que conoció del proceso inicial. Algunos ejemplos de esta modalidad se hallan en México y Chile. En el caso de México, el peticionario del proceso inicial o el Ministerio Público pueden solicitar al juez que tramitó el juicio de amparo que requiera a la autoridad obligada y a sus superiores para que cumplan la decisión de amparo. Agotado este procedimiento, pueden solicitar que se dé inicio a un trámite incidental de inejecución o incumplimiento. Si el juez advierte que hubo incumplimiento de la decisión, debe remitir el expediente original a la Suprema Corte de Justicia en pleno, junto con un informe que exprese las razones por las cuales considera que la autoridad obligada trata de eludir la sentencia o repite el acto impugnado.²³ En Chile, de otra parte, de conformidad con el Código Civil, los afectados pueden solicitar el trámite de un incidente de incumplimiento ante el mismo juez que tramitó el proceso de amparo dentro del año siguiente a la fecha de la expedición de la sentencia.

En los trámites oficiosos, los jueces competentes deben sin intervención previa de las partes velar por el cumplimiento de los fallos de amparo. Por ejemplo, en el caso de Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia conoce de los juicios de amparo y, a su vez, es responsable de velar por el cumplimiento de sus decisiones. Para ello, en caso de incumplimiento, debe dirigirse al superior de obligado y requerirlo para que lo haga cumplir e inicie el respectivo proceso disciplinario. Si de esta manera no se logra el cumplimiento, la Sala puede disponer la apertura de un proceso disciplinario contra el superior.²⁴ En Ecuador, según el artículo 95 de la Constitución Política y artículo 55 de la Ley de Control Constitucional, los jueces que conocen en primera instancia de los juicios de amparo están facultados para adoptar todas las medidas que consideren necesarias para lograr el cumplimiento y pueden incluso acudir a la fuerza pública.

Los trámites para lograr el cumplimiento de los fallos regularmente están acompañados de sanciones de distintos tipos: i) disciplinarias, como llamados de atención, destitución del cargo (por ejemplo México, Chile y Ecuador) y suspensión del derecho a acceder a cargos públicos en el caso de particulares (México y España); ii) penales (México, Costa Rica, Chile y Ecuador); y iii) sanciones pecuniarias. Las sanciones pecuniarias normalmente pueden adoptar dos modalidades: multas (por ejemplo España)²⁵ e indemnizaciones de perjuicios (Ecuador)²⁶. Las multas regularmente se pagan a favor de la administración de justicia, mientras las indemnizaciones se ordenan a favor de los demandantes. Por último, las multas pueden ser de pago por una sola vez o conminatorias, como en el caso de Chile, es decir, aumentan con cada día de incumplimiento.

El caso colombiano. El incidente de desacato en el marco de la tutela judicial efectiva y las teorías sobre la eficacia del derecho

En desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 dispone que los demandados de los fallos de tutela deben cumplir las decisiones sin demora. Con miras a garantizar tal cumplimiento, la misma disposición prevé el deber de los jueces de primera instancia de velar por el cumplimiento y los faculta para mantener la competencia hasta la cesación de la amenaza o de la vulneración del derecho fundamental correspondiente.

Los artículos 27, 52 y siguientes ibídem señalan algunas herramientas a disposición del juez para la ejecución de su deber. En efecto, estos artículos facultan a los jueces para i) requerir al superior jerárquico del demandado –cuando es autoridad pública– para que haga cumplir las órdenes proferidas e inicie en su contra el respectivo proceso disciplinario; ii) ordenar abrir proceso disciplinario contra el superior que no procedió conforme a lo antes señalado; iii) adoptar directamente todas las medidas necesarias para lograr el cabal cumplimiento del fallo; iv) compulsar copias para que se adelanten las investigaciones penales contra el obligado por los delitos de fraude a resolución judicial y prevaricato por omisión, entre otros; y v) sancionar al incumplido –particular o autoridad pública– por desacato con arresto de hasta seis meses y multas de hasta 20 salarios mínimos mensuales.

De estas normas se deduce la existencia de dos tipos de actuaciones, no excluyentes entre sí, a cargo de los jueces de tutela con miras al cumplimiento de las sentencias, unas de tipo sancionatorio y otras de tipo material. Las de tipo sancionatorio (requerimiento al superior jerárquico, solicitud de apertura de proceso disciplinario, compulsión de copias para que se adelanten investigaciones penales y trámite del incidente de desacato) buscan imponer castigos de distinta naturaleza a los obligados renuentes al cumplimiento. Dada su naturaleza sancionatoria, suponen la valoración de la responsabilidad subjetiva de los demandados.

Las de tipo material, de otro lado, comprenden cualquier otro tipo de actuación del juez que por vías legales pueda conducir al cumplimiento. Algunos ejemplos –mencionados por la Corte Constitucional– son solicitar pruebas,²⁷ dictar órdenes y requerimientos complementarios sin modificación de la decisión,²⁸ proferir sentencias de reemplazo en el caso de tutelas contra providencias judiciales que no se cumplen,²⁹ adicionar la decisión inicial para vincular a quienes no quedaron expresamente incursos en las consecuencias que acarrea el incumplimiento,³⁰ y la celebración de audiencias para hacer públicas las actuaciones de las autoridades encargadas de cumplir.³¹

La declaración del desacato es producto del ejercicio del poder disciplinario que tiene el juez y se ubica dentro de las actuaciones de tipo sancionatorio que este puede adelantar, pues su consecuencia es la imposición de sanciones de multa y arresto. De esto se puede deducir que se enmarca dentro de una visión coercitiva propia de la perspectiva de las decisiones estratégicas: persigue desincentivar los incumplimientos mediante la imposición de mayores costos por incurrir en esta conducta.

Aunque el trámite del incidente de desacato no exime al juez de su deber de adoptar todas las medidas necesarias para lograr el cumplimiento,³² ni constituye la vía principal para lograr este fin,³³ el Decreto 2591 dedica una gran atención a este instrumento, lo que, entre otras razones, ha conducido a que sea la herramienta en mayor medida empleada por los usuarios de la acción de tutela para lograr el cumplimiento de los fallos.³⁴ Este hecho ha dado una perspectiva principalmente sancionatoria al problema del incumplimiento que desatiende la complejidad política y social del fenómeno.³⁵

En resumen, la Corte Constitucional ha establecido las siguientes diferencias entre el trámite del cumplimiento y del incidente de desacato:

METODOLOGÍA

La investigación presentada en este artículo tuvo un enfoque cuantitativo con alcances exploratorios. Partió de una muestra de 431 expedientes de incidentes de desacato de juzgados penales municipales y del circuito, civiles municipales y del circuito, administrativos, laborales y de familia de Bogotá, tramitados en el 2007. La muestra fue construida con los expedientes que fueron facilitados por los despachos judiciales de la ciudad. Dado que no existen cifras sobre el número de incidentes de desacato que se formulan y tramitan anualmente, no se pudo establecer la representatividad de la muestra.

El instrumento que se utilizó para recoger la información fue una ficha técnica en la que se recolectaron, entre otros, datos sobre el accionante, el accionado, la orden impartida en la sentencia, el término dado para el cumplimiento, las actividades realizadas por el superior del accionado para verificar el cumplimiento, la persona que solicita el cumplimiento, el tiempo transcurrido entre la sentencia y la solicitud del desacato, entre la solicitud y la decisión definitiva, los tipos de actuaciones realizadas por el juez para tramitar el incidente de desacato y lograr el cumplimiento, los tipos de sanciones impuestas, el derecho(s) vulnerado(s), etc.

Los datos obtenidos fueron analizados en una matriz con el fin de cuantificar las variables y comparar su comportamiento. A continuación se darán a conocer los resultados del anterior procedimiento.

Este artículo presenta el resultado final de la investigación adelantada en Bogotá por parte del Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario. Un trabajo similar será presentado por el Grupo de Investigación Nuevas Visiones del Derecho de la Universidad Surcolombiana de Neiva con datos de las ciudades de Neiva, Medellín y Cali.

RESULTADOS OBTENIDOS

Los resultados obtenidos se presentarán según tres criterios, a saber: i) criterio objetivo, que hace alusión a los derechos invocados durante el proceso incidental, los datos sobre niveles de cumplimiento y eficacia; ii) criterio subjetivo, que hace referencia a las partes procesales y busca presentar conexiones entre el fenómeno del incumplimiento, la eficacia del incidente y las partes procesales, y iii) criterio temporal, que mostrará los términos procesales promedio en el incidente de desacato.

Criterio objetivo

La tabla 1 muestra los derechos más invocados en los incidentes de desacato. Según estas cifras, durante el año 2007 el derecho cuya protección se solicitó en mayor medida fue el derecho de petición con un 83,64%, seguido inmediatamente por el derecho a la salud con un 8,41%. Debe tenerse en cuenta que el derecho de petición es un derecho general que persigue no solo la obtención de información, sino que usualmente también la garantía efectiva de otros derechos. Por ello comúnmente el derecho de petición se invoca en conexidad con otros derechos fundamentales. Este hecho, si bien impide saber qué derechos vulnerados se encuentran tras el derecho de petición, muestra una tensión entre el cumplimiento de los fallos y la actividad gubernamental, dado que los destinatarios del derecho de petición son funcionarios públicos o particulares en ejercicio de funciones públicas.

La frecuencia de la vulneración del derecho de petición es constatada por la tabla 2 que ilustra los derechos protegidos en las decisiones de los jueces a cargo de los incidentes de desacato. En el 65,65% de los casos los jueces ordenaron dar respuesta a los derechos de petición y en 8,88% de los casos dar respuesta de fondo a un recurso interpuesto (este derecho ha sido considerado parte del derecho de petición). En orden de importancia, en el 6,31% la orden se relacionó con el derecho a la salud, y en el 6,07% con el derecho a una pensión digna.

En lo que respecta a la efectividad del incidente de desacato, los datos sintetizados en la tabla 3 revelan que solo en el 43,93% de los casos en los que se formuló el incidente se logró el cumplimiento de la sentencia. En contraposición, en un 30,14% de casos los obligados se negaron a obedecer las órdenes. En el 12,62% de casos restantes el cumplimiento que se obtuvo fue parcial. Aunque las cifras muestran que en la mayoría de los casos los obligados cumplieron las órdenes (total o al menos parcialmente), un porcentaje del 30% de ineficacia plantea serias dudas sobre la idoneidad del desacato como herramienta para lograr el cumplimiento. Dado que lo que está en juego en estos casos es la garantía de derechos fundamentales, reflexiones sobre el uso del desacato y herramientas alternativas son requeridas con urgencia. Este tema se abordará en el acápite de conclusiones.

Finalmente, en la tabla 4 se sistematizaron las razones por las cuales el demandado no dio cumplimiento a las órdenes impartidas previa a la apertura del incidente de desacato. Es preocupante la negativa a cumplir (29,91% de los casos) que manifiestan algunas entidades públicas aduciendo la carencia de recursos económicos. Otro fenómeno que se destaca es el cumplimiento aparente o formal del 24,30% de los casos, pues sugiere que más que la garantía de derechos, la preocupación de los obligados es cumplir con los requerimientos formales de la ley.

Criterio subjetivo

No existe uniformidad en el trámite que los despachos dan a los incidentes de desacato. En primer lugar, los despachos adoptan decisiones distintas para dar impulso al incidente. El estudio mostró que en el 39,49% de los casos los despachos requirieron al superior del obligado para que lo hiciera cumplir, en el 17,76% corrieron traslado al demandado sobre el inicio del incidente, en el 15,42% requirieron directamente a los demandados para que cumplieran la sentencia, en el 14,25% declararon la apertura del incidente y en el 4,91% adoptaron otro tipo de decisiones.

Aunque la tabla anterior muestra que solo en el 39,49% de los casos los despachos requirieron al superior jerárquico en la primera actuación, el gráfico 1 revela que en un número mayor de casos el juez usa esta herramienta. En efecto, en el 57,87% de los casos el juez acudió al superior del responsable, mientras en el 39,02% de los casos no lo hizo.

Estudios posteriores deben tratar de medir la efectividad de esta herramienta, dado que parece ser la más usada por los jueces que tramitan los desacatos.

En los casos en los que los despachos pusieron en conocimiento de los demandados los incidentes, el gráfico 2 muestra que solo en el 51,64% de los casos hubo respuesta, contra un 38,08% en que no hubo. Esta es una cifra preocupante que coloca en tela de juicio la institucionalidad de la justicia en Colombia, ya que aproximadamente un 38% de los demandados no responden los requerimientos del juez de tutela.

Una vez tramitado el incidente, la tabla 6 presenta las decisiones finales adoptadas por los jueces. En un 23,60% de los casos los jueces desestimaron el desacato, en un 14,02% declararon cumplida la sentencia de tutela, en un 11,45% reiteraron la orden de cumplir la sentencia, y solo un 8,18% decretaron el desacato. Aunque la investigación mostró que en un 30,14% de los casos con el desacato no se logró el cumplimiento y en el 12,62% solo se logró un cumplimiento parcial, este nivel de incumplimiento contrasta con el hecho de que solo la minoría de los casos (8,18%) concluyeran con el decreto del desacato. Por otra parte, el porcentaje de desestimaciones es el más alto de las opciones presentadas, lo que sugiere preguntas sobre la forma como los jueces conciben el incumplimiento y el desacato, teniendo en cuenta los altos niveles de incumplimiento.

La imposición del desacato, dada su naturaleza disciplinaria, debe estar precedida por la valoración de la responsabilidad subjetiva del demandado. A juicio de los investigadores, un 54,67% de los expedientes evidenciaron que el juez no tuvo en cuenta la responsabilidad subjetiva del demandado, contra un 20,33% que sí lo hicieron (ver tabla 7). El bajo nivel de casos en los que el juez cumple con este deber tal vez ayuda a explicar el bajo nivel de desacatos decretados en el 2007. De otro lado, la tabla 6 muestra que de ese 20,33% en el que se valoró la responsabilidad subjetiva, solo 8,18% terminaron el desacato, lo que presenta preguntas sobre los factores que el juez considera relevantes para determinar la responsabilidad subjetiva, así como las causas que admite como eximentes de tal responsabilidad.

En los casos en que se decretó el desacato, obviando datos como otros tipos de sanciones, los expedientes en los cuales no se logró obtener certeza del tipo de sanción impuesta "NS/NR", y los expedientes que no decretaron sanción, la tabla 8 muestra que las sanciones más comunes observadas durante el estudio fueron las siguientes: multa y arresto con un 11,92%, multa con un 4,21%, y arresto con un 0,47%. Estudios posteriores deben indagar sobre la magnitud de las sanciones que se imponen y examinar su potencial para desincentivar el incumplimiento.

La tabla 9 sobre las decisiones en el grado de consulta presenta evidencia del alto grado de desacuerdo entre los jueces sobre la determinación del incumplimiento y el desacato, y tal vez el nivel de discreción de los obligados. Los datos arrojaron que el 58,62% de los expedientes que llegaron al grado de consulta, los superiores confirmaron la decisión, contra un 41,38% que la revocó, es decir, en cerca del 40% de los casos no hubo acuerdo. Valdría la pena determinar los porcentajes en los que el superior revocó la decisión que llevaron a la declaración o no del desacato.

Como sugiere la doctrina, las partes también juegan un papel importante en el logro del cumplimiento y pueden incidir en la forma como el juez tramita el incidente. En este sentido, la gráfica 3, por ejemplo, muestra la importancia del impulso de los afectados, al punto que en el 97,20% de los casos quien inició el incidente fue la parte afectada, contra un 1,87% en que el impulso provino del juez.

Si bien es predecible que el impulso de los incidentes se origine en las partes, lo que sorprendió a los investigadores fue el alto grado de profesionalización de las solicitudes. La tabla 10 muestra que en un 51,40% de los expedientes la petición fue presentada por abogado apoderado del afectado, contra un 42,99% en que los afectados actuaron por sí mismos.

En lo que respecta a los demandados, la tabla 11 ilustra el tipo de entidades con mayores acusaciones de incumplimiento. Las estadísticas evidencian que la institución con mayor número de demandas en contra fue la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) con un 53,04%, seguida por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) con un 30,37% y por las Empresas Promotoras de Salud (EPS) con un 6,07%.

La información sobre las entidades demandadas confirma que el sector de la seguridad social, destinatario de la mayor parte de los derechos de petición, es donde al parecer existen mayores niveles de incumplimiento.

Criterio temporal

Corresponde ahora estudiar los resultados en cuanto al tiempo. Las estadísticas arrojaron que el término más decretado por el juez de tutela para dar cumplimiento a sus sentencias fue de cuarenta y ocho (48) horas con un 73,83%, seguido por un término de más de diez (10) días con un 9,58% (ver gráfico 4). Aunque el Decreto 2591 de 1991 en sus artículos 27 y 29 establece que el plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto en ningún caso podrá exceder de 48 horas, valdría la pena cuestionarse sobre la relación entre el tiempo dado para el cumplimiento y el incumplimiento.

En relación con los términos del trámite, en primer lugar tenemos el tiempo transcurrido entre la sentencia de tutela y la solicitud de desacato. La tabla 12 evidencia que la mayoría de las solicitudes se presentaron entre 30 y 90 días después de la sentencia de tutela con un 42,29%, lo que sugiere que el ciudadano espera aproximadamente 60 días en promedio para interponer el incidente de desacato. En un 32,94% de los casos los peticionarios esperaron menos de treinta días para la interposición del incidente.

La mayoría de los expedientes que fueron estudiados, como se mostró en la primera sección, correspondía a casos de derecho de petición, en lo que un término de 48 horas parece razonable. La información sobre el tiempo que en promedio esperan los ciudadanos para interponer el incidente pone en duda el argumento de que el tiempo para el cumplimiento sea causante del incumplimiento. No solo 48 horas es razonable para dar respuesta a los derechos de petición, sino también los 60 días que en promedio los afectados esperan antes de acudir de nuevo al juez.

En cuanto a la celeridad del trámite, el gráfico 5 muestra que en un 57,01%, los jueces tardaron entre 1 a 10 días para la apertura del incidente de desacato, seguido por un 21,50% donde los jueces tardaron entre 11 a 20 días. Lo anterior sugiere que en un 78,51% los jueces tardan máximo 20 días para la eventual apertura del incidente de desacato, y que una demora extra a los 20 días es extraordinaria.

Por último, el gráfico 5 presenta información sobre el tiempo transcurrido entre la solicitud de desacato y el cumplimiento de las sentencias. En un 21,03% el cumplimiento se obtuvo entre 30 a 90 días después, y solo en un 18,22% se logró dentro de los 30 días siguientes a la solicitud. De lo anterior podemos inferir que el carácter de urgencia de la tutela no trasciende al incidente de desacato, en el que la obtención del cumplimiento de los derechos tutelados puede tardar hasta 90 días en el trámite incidental.

CONCLUSIONES

La investigación presentada se refiere a un tema poco abordado por la doctrina colombiana, las instituciones judiciales y los investigadores. No existen en el medio cifras sobre la formulación de los incidentes de desacato ni sobre niveles de cumplimiento de los fallos de tutela. Esto sugiere una comprensión de la administración de justicia restrictiva que termina con la decisión judicial. El cumplimiento de los fallos y la protección efectiva de los derechos no son considerados elementos de la administración de justicia.

El panorama es desalentador en términos de eficacia del incidente, el grado de incumplimiento observado es alarmante, en cerca del 30% de los casos el incidente no logró el cumplimiento. Los datos del estudio nos permiten formular algunas hipótesis sobre este problema:

En primer lugar, la evidencia de la informalidad generalizada en el trámite del incidente de desacato, la falta de celeridad en su trámite, el bajo número de casos en los que el trámite se inicia de oficio, junto con el alto porcentaje de casos que son desestimados (23,6%) y en los que no se valora la responsabilidad subjetiva del demandado (61,25%) sugieren, en el caso de Bogotá, la existencia de una concepción meramente formal del rol del juez que solo comprende la verificación del "cumplimiento formal" del fallo. Esto refleja un posible problema en la concepción de los operadores jurídicos del derecho a la administración de justicia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, el bajo número de casos que terminó con desacato (8,18%) y, en esos casos, el reducido porcentaje que condujo a sanciones (37,14%), sumado al alto porcentaje de solicitudes que se desestiman (23,60%), lleva a pensar que el incidente de desacato no tiene el papel desincentivante con que fue concebido como institución sancionatoria. Adicionalmente, en los casos en que se aplica sanción, conforme a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el expediente debe ser remitido de oficio al superior jerárquico del juez que conoció en primera instancia para surtir el grado de consulta. La investigación mostró que solo en el 50% de los casos los superiores confirmaron la sanción y en un alarmante 33,33% la revocaron, lo que resta aún más poder desincentivante al incidente.

En tercer lugar, parece existir una estrecha relación entre derecho de petición, el sector de la seguridad social y el incumplimiento. En el 83,64% de los casos el derecho vulnerado era el derecho de petición, seguido por un 8,41% de casos de salud. En el 65,65% de los casos, la orden de la sentencia incumplida se relacionaba con dar respuesta al derecho de petición. Por último, en el 53,04% el demandado incumplido fue Cajanal, seguido por el ISS en 30,37% de los casos. Estas cifras deberían ser tenidas en cuenta por el sector para replantear sus mecanismos de respuesta. Además, también sugieren la necesidad de diseñar mecanismos específicos para hacer cumplir, dirigidos a este sector.

Todo esto sugiere que el incidente de desacato no constituye un incentivo eficaz para garantizar el cumplimiento, y aunque no es ni la única ni la vía principal para lograr el cumplimiento, su alta difusión sugiere la necesidad de una reestructuración no solo jurídica, sino desde la concepción del papel del juez en la garantía de derechos. Por otra parte, el acento coercitivo del incidente de desacato parece no ser suficiente para lograr el cumplimiento de los fallos, cabría pensar en sumar campañas de sensibilización, no solo entre los particulares y los servidores públicos, sino también entre los mismos jueces de tutela.

Con base en lo demostrado y en armonía con la finalidad de este trabajo, es oportuno señalar algunas recomendaciones que pretenden enriquecer no solo las posibles nuevas investigaciones sino aportar al fortalecimiento del sistema judicial.

Incluir en el sistema de estadística judicial del Consejo Superior de la Judicatura indicadores sobre eficacia de los fallos. No tener indicadores sobre eficacia significa tener una visión restringida del derecho a la administración de justicia que termina con el fallo. La inclusión en los registros en los despachos de información sobre los incidentes de desacato sería un primer paso relevante.

Capacitar a los funcionarios judiciales sobre las herramientas de que disponen para lograr el cumplimento y la importancia de su labor en términos de eficacia de los derechos.

Reformular el instrumento del incidente de forma que garantice efectividad coercitiva. Sin embargo, dada la complejidad del problema, la coerción no parece la mejor salida (como en el caso de la seguridad social), lo que implica un llamado para trabajo colaborativo entre jueces, autoridades públicas y peticionarios. Adicionalmente, el enfoque coercitivo puede, en vista del carácter estructural de muchos problemas del país (como la seguridad social), llevar al desgaste del sistema judicial y la pérdida de recursos.

Algunas medidas complementarias que deben considerarse son, por ejemplo, las condenas conminatorias para estimular el acatamiento de las órdenes adoptadas en algunos países, el refuerzo de los controles disciplinarios, bajo la dirección de la Procuraduría General de la Nación, y la creación de cronogramas y sesiones de trabajo conjunto para casos complejos. La intervención de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría como supervisores también debe explorarse.

Se espera que surjan nuevos trabajos que estudien el incidente de desacato, sus límites y sus posibilidades como instrumento jurídico para efectivizar la tutela de derechos por parte de los operadores judiciales. Es importante que surjan nuevas propuestas jurisprudenciales y normativas en torno a la necesidad de instrumentos realmente efectivos para lograr el cumplimiento de las decisiones.