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Revista chilena de derecho - Reflexiones en espera de un fallo del nuevo Tribunal Constitucional: El pretendido ajuste a la Constitución de los artículos 95 números 6º 7º y 8º en relación con el artículo 96 inciso 3º del Código de Minería

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Revista chilena de derecho

versión On-line ISSN 0718-3437

Rev. chil. derecho v.34 n.2 Santiago ago. 2007

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372007000200005 

 

Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N0 2, pp. 303 - 318 [ 2007 ]

DERECHO CONSTITUCIONAL

 

Reflexiones en espera de un fallo del nuevo Tribunal Constitucional: El pretendido ajuste a la Constitución de los artículos 95 números 6º 7º y 8º en relación con el artículo 96 inciso 3º del Código de Minería

 

Marcelo Nasser Olea*

* Abogado, Máster en Investigación Jurídica, Doctor en Derecho, Universidad de los Andes.


Resumen: El autor pretende mostrar que la extinción de una pertenencia por aplicación del artículo 96 inciso 3º del Código de Minería no se ajusta al principio de supremacía constitucional si se tiene en cuenta la legislación vigente que establece una jerarquía normativa, así como el fallo del Excmo. Tribunal Constitucional pronunciado a requerimiento del Poder Legislativo de 1983. Asimismo, pretende mostrar los efectos de considerar constitucional la disposición.

Palabras clave: propiedad minera, extinción de concesión minera, supremacía constitucional.


Abstract: The author intends to prove that the extinction of a mining concession based on article 96.3 of Chilean Mining Code is not according to the so called principle of “Supremacy of the Constitution” especially if the current legislation that establishes a hierarchy of norms, as well as the Constitutional Tribunal’s decision of 1983 in the matter, is taken into account. The author also shows the eventual effects of considering article 93.6 as Constitutional.

Key words: mining property, extinction of mining concession, supremacy of the constitution


I. El régimen actual

Según la legislación vigente, desde el momento en que tiene efecto el acto que constituye una concesión, se le confiere a su titular la propiedad minera. Esta propiedad minera, a su vez, es un derecho real e inmueble1, o sea, una de las especies de propiedad de que habla nuestro Código Civil2. En el régimen constitucional que nos rige, en la ley 18.097 orgánica constitucional sobre concesiones mineras y, en lo correspondiente, en el Código de Minería de 1983, la propiedad minera se constituye siempre por medio de un procedimiento concesional que se plasma en una sentencia judicial3.

La sentencia que constituye la concesión sirve, a su vez, como título de dominio y de posesión originaria según lo dispone el artículo 91 del Código de Minería4. Consecuencialmente la propiedad minera debe seguir, para todos los efectos, salvo disposición en contrario de una ley especial, la misma suerte que los demás inmuebles5.

Sin embargo la realidad y la historia demuestran que en Chile existen propiedades mineras aun vigentes, que fueron constituidas según reglas que existían mucho antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1980, de la Ley 18.097 y del Código de 1983. Se trata, en general, de derechos reales inmuebles cuyo título no emana necesariamente de una sentencia judicial y que ordinariamente son de larga data6.

Esta última clase de propiedad minera se rige, al menos en cuanto a su constitución, por lo dispuesto en las legislaciones mineras coloniales (v. gr. Ordenanza Minera de Nueva España)7, así como por la normativa republicana anterior a 1983, presente en las disposiciones transitorias 16ª de la Constitución de 1925 y 2ª de la de 1980. Asimismo, el régimen de propiedad minera antigua se ha visto respetado por la agregación de disposiciones transitorias en las leyes y códigos a lo largo de la historia de Chile8. En lo relativo a la aplicación y persistencia de estos regímenes se ha de estar comúnmente a dicha legislación transitoria y, supletoriamente, a la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes en la parte en que regula el tratamiento de los derechos reales constituidos con antelación a la entrada en vigencia de una ley9.

Finalmente, resulta fundamental para entender la constitución de la propiedad minera ubicada en territorios conquistados por Chile, el llamado “Derecho de los Tratados”. Así sucede con el Tratado de Paz y Amistad entre Chile y el Perú de 188410 y con Bolivia de 190511. Del simple análisis literal de las disposiciones, se desprende que el elemento común o subyacente en cada una de estas leyes es el respeto a los derechos adquiridos y, en general, el respeto a la propiedad sea cual fuere su origen12.

Se tratará, en adelante, de mostrar los problemas que han surgido a propósito de la constitucionalidad de ciertas instituciones anejas a la propiedad minera, especialmente en lo relativo a su extinción.

II. La Constitución de 1980 y la propiedad minera

El tratamiento general que la Constitución de 1980 hace de la propiedad minera ha sido profusamente estudiado en tratados y monografías13. No podemos detenernos en el análisis global de este asunto que, aunque de suyo interesante, no es materia de nuestro estudio. Remitiremos nuestras opiniones a lo que dice estricta relación con la extinción de la propiedad minera, tal como es tratada por nuestra Constitución.

El problema de la extinción de la propiedad minera encuentra su lugar en el artículo 19 nº 24 inciso 7º de la Constitución que establece, entre otras cosas, que dicha extinción, así como la caducidad de las concesiones mineras, deberá ser regulada por medio de una ley orgánica constitucional.

“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión”.

De la sola lectura del texto se puede extraer con suficiente claridad que debe ser “dicha ley” la que contemple las causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión14.

La cuestión de la constitucionalidad de las normas sobre extinción de la propiedad minera surge, fundamentalmente, debido al mandato expreso al legislador orgánico constitucional presente en el artículo 19 nº 24 de la Constitución. El problema, sin embargo, aparece al observarse una aparente contradicción del propio constituyente, agravada por una omisión voluntaria del legislador del Código de Minería de 198315.

Como se sabe, el Constituyente de 1980 introdujo en Chile una especie de diferenciación normativa de origen, estableciendo diversos tipos de leyes, algunas de las cuales requieren de un quórum mayor para su aprobación. Así, en lo que nos importa, el artículo 63 de la Constitución de 1980 prescribe que las leyes orgánicas constitucionales requerirán para su aprobación, modificación o derogación, de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio.

Tal como se puede apreciar, el artículo 19 nº 24 inciso 7º justamente contiene uno de los casos en que el Constituyente encarga, con absoluta nitidez y sin dejar lugar a dudas, que sea el legislador orgánico constitucional quien debe regular el régimen de amparo de la propiedad minera, así como las causales “de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión”. Además, tampoco cabe duda que el Constituyente elabora esta norma con carácter imperativo, el cual carácter se colige del párrafo “…la que tendrá el carácter de orgánica constitucional”. En efecto, la conjugación “tendrá” no admite dobles lecturas, por lo que el carácter imperativo y de excepción de esta disposición debe resultar obvio e indiscutible en un ejercicio hermenéutico básico16.

Parafraseando a Julio Polo Núñez17, puede decirse que para que las causales de caducidad y de simple extinción de una concesión minera sean consideradas “ley” conforme define este concepto el artículo primero de nuestro Código Civil, esto es, para que se trate de una norma “manifestada en la forma prescrita por la Constitución”, es menester que dicha extinción haya sido establecida mediante una ley orgánica constitucional.

Sin embargo, lo que el texto permanente de la Constitución había descrito y ordenado con tanta claridad, sufre una aparente contradicción en una parte del texto transitorio, concretamente en la disposición segunda, que regula la transición de los derechos constituidos al momento de entrar en vigencia la Constitución18. La disposición dice, a la letra:

“Mientras se dicta el nuevo Código de Minería, que deberá regular, entre otras materias, la forma, condiciones y efectos de las concesiones mineras a que se refieren los incisos séptimo al décimo del número 24 del artículo 19 de esta Constitución Política, los titulares de derechos mineros seguirán regidos por la legislación que estuviere en vigor al momento en que entre en vigencia esta Constitución, en calidad de concesionarios.

Los derechos mineros a que se refiere el inciso anterior subsistirán bajo el imperio del nuevo Código, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de dicho nuevo Código de Minería. Este nuevo Código deberá otorgar plazo a los concesionarios para cumplir los nuevos requisitos que se establezcan para merecer amparo legal.

En el lapso que medie entre el momento en que se ponga en vigencia esta Constitución y aquél en que entre en vigor el nuevo Código de Minería, la constitución de derechos mineros con el carácter de concesión señalado en los incisos séptimo al décimo del número 24 del artículo 19 de esta Constitución, continuará regida por la legislación actual, al igual que las concesiones mismas que se otorguen”.

Como puede verse, esta disposición encarga no a la ley orgánica constitucional, sino a un eventual Código de Minería que debería dictarse, la regulación de la extinción de las concesiones establecidas según “el inciso anterior”, esto es, aquellas concesiones originadas antes de entrar en vigencia la Constitución. El carácter transitorio o de acomodo de una legislación a otra es tan evidente, que varios autores, entre los que destaca Alejandro Vergara, se han percatado que esta disposición no es sino una traslación improlija del artículo 16 Transitorio de la Constitución de 1925 sobre la misma materia, pero redactada para una época donde no existía la diferencia entre leyes simples y orgánicas constitucionales19.

Debido a esta aparente contradicción entre normas de carácter constitucional, una en la parte permanente y otra parte transitoria de la Constitución de 1980, los comisionados del Código de Minería se enfrentaron a una situación compleja. Esto, justamente, llevó a la Junta de Gobierno a requerir, por medio de un oficio20, un pronunciamiento21 del Tribunal Constitucional de la época, respecto del estricto apego de ciertos artículos del proyecto de ley a la carta fundamental.

La discusión misma es ampliamente conocida, aunque por respeto al rigor histórico debe ser consultada directamente en el texto del oficio de la Junta de Gobierno dirigido al Tribunal Constitucional. De ese texto se desprende que, salvo el General de Ejército César Raúl Benavides22, los tres miembros restantes de la Junta de Gobierno no veían ningún inconveniente en que el Código de Minería aportara por sí solo, una causa autónoma de extinción de derechos mineros23.

Las razones de los miembros disidentes de la Junta de Gobierno eran, fundamentalmente, dos: en primer lugar, porque la disposición transitoria segunda no se refería, según ellos, a las concesiones ya otorgadas y, en segundo, porque el régimen encargado a legislador orgánico constitucional se referiría exclusivamente al amparo24. Con los mismos argumentos, un sector muy minoritario de la doctrina ha llegado a afirmar que la disposición transitoria segunda fundamenta la constitucionalidad del artículo 96 del Código de Minería en lo relativo a la extinción de la pertenencia subpuesta25. Esta teoría no resiste un análisis serio sobre la base del mismo artículo 19 nº 24 inciso 7º, pues el inciso final de dicho precepto exige en todo caso, que las causales de extinción y caducidad del dominio sobre las concesiones estén establecidas al momento de otorgarse, por lo que mal pueden referirse al régimen anterior sino al futuro. La contradicción entre el texto permanente y el transitorio se hace con ello, casi insalvable.

Con todo, ya en 1994, Alejandro Guzmán Brito26 había rebatido consistentemente a quienes han visto en la disposición transitoria segunda de la Constitución una especie de autorización al legislador común para estatuir autónomamente causas de extinción “por contravenir muchos cánones hermenéuticos”27 además de principios básicos aplicables a los derechos reales que, aunque establecidos originariamente para las hipotecas28, como el principio “possidentis meliorem esse condicionem” y el adagio “prior tempore, potior iure”. Su propia crítica, sobre la base de otros argumentos, tanto o más convincentes, la venía haciendo el profesor Alejandro Vergara en numerosos estudios cuyos vestigios se encuentran antes de 199129.

No obstante la argumentación aportada por los miembros disidentes de la Junta de Gobierno, el principio de reserva legal manifestado en el inciso séptimo del número 24º del artículo 19 fue reafirmado con solidez por el Excmo. Tribunal Constitucional, al establecer que el carácter orgánico constitucional del artículo 96 del Código de Minería se desprendía “con nitidez”30.

Cons. 1º “…Que del precepto transcrito se desprende con nitidez, que son materias propias de ley orgánica constitucional tanto las causales de caducidad por incumplimiento del régimen de amparo como las de simple extinción del dominio sobre la concesión….”

Ahora bien, es de toda justicia señalar que la disposición transitoria segunda no sería de suyo contradictoria al texto permanente de la Constitución si el legislador minero se hubiese tomado la molestia de introducir en la ley orgánica constitucional sobre concesiones mineras, concretamente en su Título IV, idénticas disposiciones que las contenidas en los artículos 95 y 96 del Código de Minería, por lo que la publicación de dichas normas en el marco del Código, y no de la ley orgánica, constituye un buen ejemplo de una violación contumaz del Estado de Derecho31.

En resumen, si la Junta de Gobierno hubiese dado estricto cumplimiento a la sentencia firme y ejecutoriada del Excmo. Tribunal Constitucional de 6 de septiembre de 198332, el problema de la constitucionalidad de forma de dichas normas no se habría producido jamás. Sin embargo, todo indica que el hecho de que ya se había publicado la Ley 18.097 con bastante antelación a la discusión del Código (el 21 de enero de 1982)33 y, además, la negativa injustificada del Ejecutivo de aceptar la tesis unánime (en lo pertinente)34 del Excmo. Tribunal Constitucional de 1983, lleva necesariamente a que el artículo 96 (y el 95 en lo relevante) quedaran dentro del Código de Minería.

Frente a este escenario, los administrados quedan en la más absoluta incertidumbre, pues se encuentran frente a una norma que es formalmente inconstitucional pero que, sin embargo, se las ha arreglado para transgredir el Estado de Derecho y goza hoy día, aparentemente de una muy buena salud. Sin embargo, hoy se encuentra a la espera de un nuevo pronunciamiento del Excmo. Tribunal Constitucional que deberá conocer de ello en virtud de las potestades conferidas por la Ley de Reforma Constitucional 20.050 de 26 de agosto de 2005.

El asunto no es meramente dogmático. En efecto, se ha vuelto muy relevante en la práctica, especialmente desde que la Excma. Corte Suprema en 1995, contra la opinión unánime del Excmo. Tribunal Constitucional de 1983, declaró aplicable la extinción de la propiedad minera ex art. 96 del Código de Minería, en el célebre recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad caratulado “Tamaya con Atocha”35. En efecto, si bien el fallo discurre sobre alguna materias formales, no deja de pronunciarse sobre el fondo del asunto, acogiendo la tesis de los profesores que venían sosteniendo la constitucionalidad del precepto ya en el seno de las comisiones legislativas, algunos en su calidad de representantes del Ejecutivo, e incluso de ministros de estado, razón que nos parece suficiente como para perjudicar su objetividad36. Como si ello fuera poco, la Comisión de Minería y Energía del Senado en el marco de la reforma que se presentó por el Ejecutivo al Código de Minería el año 1992, al emitir su “Primer Informe”, estableció perentoriamente que las materias tratadas (entre ellas el artículo 96 que terminó sin modificaciones por razones que no vienen al caso), debían ser aprobados con quórum de ley orgánica37.

Por nuestra parte, nos parece que una lectura correcta de la Constitución debe conducir a la conclusión de que la propiedad minera no puede caducar ni ser extinguida por una causal creada o modificada en virtud de de una ley simple, ni aun con una graciosa o laxa interpretación de la disposición segunda transitoria de la Constitución de 1980, más aún teniendo en cuenta que el Excmo. Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la materia por sentencia firme, pasada en autoridad de cosa juzgada.

III. La llamada “superposición despojo” y la propiedad en su esencia

1. La exclusividad

La cuestión de la creación de una causa autónoma de extinción de una pertenencia en virtud de una ley simple no es un problema puramente formal. En efecto, y como se ha adelantado, la discusión no versa sobre un ejercicio puramente dogmático con el fin de respetar y hacer respetar formalmente el principio de “supremacía constitucional”, sin que se puedan aportar razones de fondo o sustantivas.

Por el contrario, la prescripción de la acción personal de nulidad de la pertenencia, descrita por el artículo 96 inciso 3º del Código de Minería, acarrea problemas de fondo. En efecto, la ley obliga al juez de la causa a declarar, en la misma sentencia, extinguida la pertenencia cuyo titular no ejerció las correspondientes acciones de nulidad en el plazo de 4 años, contados desde que la pertenencia superpuesta queda constituida.

La cuestión consiste en averiguar si la superposición que causa la sentencia de extinción de una pertenencia subpuesta, saneando la superpuesta, se ajusta al Estado de Derecho, ya no en lo meramente formal, sino en lo relativo al respeto al derecho de propiedad en su esencia, garantido por la Constitución y las leyes.

Como ha sido advertido desde hace más de una década, el régimen de constitución de concesiones mineras en Chile no tutela efectivamente el llamado “principio de exclusividad” de la propiedad38. Este principio, rige, como es obvio para todo dueño. Entre ellos, en primer lugar, este principio vale para el Estado, que es dueño absoluta, “exclusiva”, inalienable e imprescriptiblemente de todas las minas, según nos dice la Constitución vigente (art. 19 nº 24 inciso 6º).

En lenguaje sencillo, esto significa que el Constituyente atribuyó al Estado el dominio exclusivo sobre todas las minas, una a una, descubiertas y por descubrir y, como es obvio, a nadie más. En un ejercicio jurídico rudimentario, podemos darnos cuenta con facilidad que, si la Constitución hubiese atribuido el mismo derecho de dominio al Estado y, por ejemplo, a una empresa determinada, ambos a la vez, simplemente no podría hablarse de dominio exclusivo y la disposición constitucional sería ilógica. En efecto, no se puede ser dueño exclusivo y, a la vez, no serlo, pues ello contraría los cánones de la lógica elemental, concretamente el principio de no contradicción, además de todas las reglas básicas sobre el aprovechamiento de las cosas.

Así, dos derechos de dominio a favor de dos personas sobre una misma mina, serían derechos de idéntica naturaleza (de propiedad) que, como se ha visto, no pueden ser ejercidos por dos o más personas a la vez ni aunque la mismísima Constitución lo dijera, salvo, por ejemplo, que se constituyera una especie de condominio, lo que evidentemente no sucede en el caso de las superposiciones mineras.

La no contradicción que deviene en la exclusividad del derecho de propiedad es obvia y, en consecuencia, no admite una interpretación contraria desde un punto de vista dogmático ni menos lógico. Los derechos reales de una misma especie sobre un mismo bien simplemente no pueden coexistir en manos de dos titulares distintos39, sean ellos el Estado y un tercero, o sean ellos dos personas naturales o jurídicas cualesquiera, como ocurre en la superposición de concesiones.

Si bien las minas son objeto de dominio total por parte del Estado, sin embargo, pueden ser objeto de concesión de exploración o de explotación a favor de particulares. Así, cuando un particular obtiene la concesión por los medios que le franquea la ley, entonces se convierte en titular de un derecho real inmueble distinto del derecho de dominio que sigue ostentando el Estado. Este derecho real inmueble de concesión minera, en cuanto especie de propiedad40, es también exclusivo.

Todo lo anteriormente descrito implica que el derecho de dominio del Estado y los derechos de concesión pueden converger sin mayores inconvenientes, pues se trata de derechos reales de diversa naturaleza, uno de propiedad sobre la mina, y otro de propiedad sobre la concesión minera. No se presenta acá, en consecuencia, el problema dogmático ni lógico que se produce cada vez que dos o más concesionarios son efectivamente titulares, por ejemplo, de una misma pertenencia.

La exclusividad de la llamada “propiedad minera” (derecho real de concesión), tiene como fundamento positivo y directo lo preceptuado en el artículo 4 inciso final de la ley orgánica constitucional sobre concesiones mineras, que dispone:

“4 (..) Sobre las sustancias concesibles existentes en una misma extensión territorial no puede constituirse más de una concesión minera”.

A su turno el artículo 11 del mismo cuerpo normativo establece la exclusividad en beneficio del propietario de una concesión de explotación. La exclusividad de la propiedad minera, como se ve, la contempla el legislador sobreabundantemente, pues basta con remitirse a la regla de que las concesiones siguen la suerte de los demás inmuebles para considerar que, al tratarse de una especie de propiedad, su titularidad sobre una misma cosa es necesariamente exclusiva.

Sin embargo, los preceptos anteriores y las reglas generales sobre de la propiedad, devienen todos ellos en letra muerta, debido a que el régimen legal minero en su conjunto, tolera y favorece la superposición de concesiones41.

En efecto, el ordenamiento jurídico minero niega la legitimación activa a los propietarios en toda clase de gestiones, mientras ven cómo se constituyen impunemente derechos reales a favor de terceros que, aunque sujetos a condición resolutoria, son perfectamente coexistentes con su derecho real antelado. Ello violenta, insistimos, los cánones básicos de la exclusividad intrínseca de la propiedad42. La antedicha condición resolutoria, como se ve, consiste para el concesionario superpuesto, en último término, en el hecho futuro e incierto de que el interesado en los términos del artículo 97 del Código de Minería43, intente la acción de nulidad dentro del plazo establecido y, además, obtenga una sentencia favorable. Sin embargo, y a pesar de la eventual declaración de nulidad, la coexistencia de derechos reales es patente.

Sobre la base de la tolerancia que demuestra el ordenamiento minero respecto de la posibilidad de constituir lo que Guzmán Brito llamaba “una convergencia derechos reales inmuebles de una misma naturaleza sobre un mismo objeto”44, se suele argumentar que el texto del actual inciso 3º del artículo 96 del Código de Minería, “abre las puertas a la peor injusticia”45. En efecto, además de preferirse al concesionario que podemos llamar “putativo”, pues es aparentemente concesionario y su derecho está a la espera la extinción de un derecho previo, el titular superpuesto ostenta un título nulo y posterior, que además contradice título inscrito. Se suele decir por ello, que la norma que comentamos contiene una “aberración jurídica” debido, en parte, a que “el derecho de propiedad solo puede perderlo el dueño cuando otro lo gana por prescripción adquisitiva”46, pero no cuando se extingue una acción personal (como la de nulidad) en la que es legitimado activo, por la prescripción extintiva47.

En efecto, si todos los controles destinados a evitar la superposición de concesiones fallan48, en complicidad con un régimen jurídico que no solo tolera sino que fomenta pedimentos y manifestaciones sobre pertenencias ya constituidas, y que solo desde hace un corto tiempo sanciona con una pena corporal al perito o ingeniero que mensure sobre pertenencias vigentes49, estamos en presencia del inicio del despojo. Si a lo anterior agregamos que la superposición puede hacerse dolosamente, sin arriesgar siquiera una pena (hasta la modificación del artículo 73), y que el juez está obligado a declarar extinguido el derecho de propiedad anterior, estamos frente a la consumación jurídica del despojo, sin que siquiera se haya recurrido a una expropiación o a algún medio establecido por ley para extinguir el dominio. Por el contrario, se recurre a la simple aplicación de una norma que, además de inconstitucional de forma, lo es en el fondo.

El problema es el siguiente: Aulo Agerio es dueño de una pertenencia minera legalmente constituida, por ejemplo, en virtud del reconocimiento de la propiedad minera por un Tratado Internacional negociado, concluido, firmado y ratificado por Chile. Durante la vigencia de la Constitución de 1980 y el Código de 1983, Numero Negidio se superpone parcial o totalmente a la pertenencia de Aulo Agerio y, luego de que los resguardos legales para evitar las superposiciones fallan, logra una sentencia cuyo extracto constitutivo se inscribe y publica conforme lo dispone el artículo 90 del Código de Minería.

Si dejamos de lado el problema de la intencionalidad o dolo malo de Numerio Negidio, la ilustración de abajo muestra la convergencia de derechos reales inmuebles de una misma naturaleza sobre un mismo objeto. En efecto, tan derecho real es la pertenencia A-B-C-D como la A’-B’-C’-D’.

2. En busca de la coherencia

En este momento corresponde preguntarse: ¿cuál sería el estado de la cuestión si el mismo contenido del artículo 96 y los numerales 6º, 7º y 8º del artículo 95 del Código de Minería, estuviesen, conforme lo dispuso el Excmo. Tribunal Constitucional de 1983, insertos en la ley orgánica constitucional sobre concesiones mineras?

Antes hemos dicho que la disposición transitoria segunda no hubiese contravenido formalmente el artículo 19 nº 24 inciso 7º de la Constitución en el evento de que la una orgánica constitucional hubiese contemplado las causales del artículo 95, así como la extinción del 96 inciso 3º del Código de Minería50. Con todo, y luego de lo que se ha explicado acerca de la exclusividad de los derechos reales, la interpretación formalista no soluciona el problema. La cuestión admite dos lecturas posibles, pero solo una de ellas es coherente.

Si se toma como fundamento el fallo de 1983, que hemos traído tantas veces a colación, podría argumentarse que el Excmo. Tribunal Constitucional de la época no habría visto ningún problema para admitir la constitucionalidad de fondo de la extinción de la propiedad minera ex art. 96 del Código de Minería, siempre y cuando la mencionada causal fuera promulgada con carácter orgánico constitucional. Esto, si seguimos la misma línea argumentativa que dábamos anteriormente, consta de sentencia firme y ejecutoriada del Tribunal Constitucional. El fallo, en lo pertinente, dice textualmente:

“3º (…) En consecuencia, si es la ley 18.097 &–Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras&– la que, por mandato constitucional, determina las sustancias que pueden ser objeto de concesiones de explotación o de exploración y regula, entre otras materias, la duración de las concesiones, los derechos y las obligaciones que puedan ejercer o deban soportar sus titulares, su régimen de amparo y las causales de caducidad para el caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho régimen, es de toda evidencia que también debe ser la misma categoría de ley la que determine las causales de extinción del dominio sobre las concesiones mineras”.

En principio, seguimos en dicha argumentación, bastaría con que la ley orgánica hubiese tratado de la extinción de la propiedad minera de la manera establecida en los artículos 95 nº 6º, 7º y 8º y 96 del Código de Minería, para que sustentar el apego estricto a la Constitución de fondo y de forma51, en la medida en que las causales de caducidad y extinción estuvieran vigentes al momento de otorgarse la concesión, en armonía con la parte final del inciso 7º del artículo 19 nº 24 de la Constitución:

“En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión”.

En efecto, las causales de nulidad y caducidad de las concesiones mineras y sus efectos, según el texto constitucional permanente, “deben” estar establecidas al momento de constituirse la propiedad minera. Por ello, las propiedades mineras cuya data es anterior a la entrada en vigor de la Constitución no quedan sujetas al régimen de extinción encargado a la ley orgánica constitucional, sino al régimen vigente al momento de su otorgamiento y ello sigue siendo así con o sin la sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional de 1983. Sin embargo, la errónea referencia de la disposición transitoria segunda puede mover a confusiones. Pero la cuestión no queda allí.

Una segunda lectura, sobre la base de la realidad de los derechos de propiedad y el principio de exclusividad, tampoco pueden llevarnos a concluir que la ley orgánica constitucional sobre concesiones mineras pudo, eventualmente, haber establecido lo que prescribe hoy el texto del artículo 96 del Código. En efecto, por mucho que la ley orgánica (o incluso la Constitución) hubiese permitido la coexistencia de derechos reales de igual naturaleza sobre un mismo objeto simultáneamente, ello es impracticable por todas las razones que hemos venido aportando.

En efecto, el artículo 96 inciso 3º del Código de Minería (aunque estuviese en la ley orgánica), ampara una violación arbitraria e ilegal contraria al derecho de propiedad en su esencia52. La norma genera, acaso sin quererlo sus promotores, la posibilidad real de despojar a un dueño por medio de una causal espuria no solamente en la forma. Esta clase de superposición funda, si se sigue íntegramente el texto legal, una afectación total de la pertenencia subpuesta, la que se extingue irremediablemente, muchas veces por el actuar de mala fe e incluso doloso del concesionario superpuesto, todo coadyuvado, en ocasiones, por la notoria falta de servicio del Sernageomin53.

Finalmente si a ello agregamos que el texto del artículo 95 ni el 96 del Código de Minería no exigen de manera expresa que la superposición que acarrea la consecuente prescripción de la acción de nulidad sea total54, se podría colegir que basta que se trate de una superposición parcial, y aún mínima, para que opere la extinción total de que da cuenta el citado precepto. Si bien ello es inaceptable, nos da cuenta de la arbitrariedad del sistema de extinción ex art. 96 del Código de Minería, tanto en la forma u origen, como en lo sustancial, en la medida que ampara el despojo al minero.

IV. Conclusiones

1. El texto del artículo 96 inciso 3º del Código de Minería es inconstitucional de forma por contravenir el texto mismo de la Constitución, la cosa juzgada constitucional, la opinión de los más connotados miembros de la doctrina y, finalmente, por demostrarlo así la historia fidedigna de la disposición.

2. Asimismo, el citado artículo es inconstitucional de fondo, pues contravienen los principios básicos de la exclusividad del derecho de propiedad y en los demás derechos reales, así como los principios generales del derecho, transgrediendo, asimismo, el derecho de propiedad en su esencia. Ni aún dentro de la ley orgánica, esta clase de extinción podría producir efectos coherentes.

Notas

1 Art. 2 Ley 18.097 orgánica constitucional sobre concesiones mineras; arts. 2 y 91 Código de Minería. Sobre esto vid. Guzmán Brito (1994) pp. 87 s.

2 Guzmán Brito (1994)p. 87. Sobre la confusión entre concesión y derecho vid. Vergara (1996a) p. 149.

3 El art. 19 nº 24 inciso 7º de la Constitución dice “Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial”; a su turno, el art. 5 de la ley 18.097 señala, en perfecta armonía con el texto constitucional: “Las concesiones mineras se constituirán por resolución de los tribunales ordinarios de justicia, en procedimiento seguido ante ellos y sin intervención de alguna otra autoridad o persona”.

4 Vid. Maturana Claro (1994) p. 45.

5 El artículo 2 de la ley 18.097 reenvía al ordenamiento común la suerte de las concesiones mineras, salvo en lo contrario a dicha ley orgánica constitucional, o al mismo Código de Minería, pero no a otros textos.

6 Sobre esto véase C. Sup. 6 de abril de 1993. Casación en el Fondo “Compañía Salitrera de Tarapacá con Sociedad Salitrera Renacer” (considerando 25º), citado por Ortúzar (1993) pp. 54 ss.; el texto del fallo se encuentra íntegramente en la misma revista. Para un estudio completo vid. Tala (1991) pp. 39-79.

7 C. Sup. 11 de octubre de 2006. Casación en el Fondo sobre nulidad de concesión minera superpuesta. “SCM Virginia con Corporación Nacional del Cobre de Chile”, Ingreso Nº 6210-2006 (Id. LexisNexis 35503). Sobre las Ordenanzas de Minería de Nueva España de 1783 vid. Assimakópulos (1995) pp. 69 ss.; Vergara (1996a) p. 133 ss. Vid., asimismo, Novoa (1997) p. 195.

8 C. Sup. 11 de octubre de 2006 “SCM Virginia con Corporación Nacional del Cobre de Chile” cit. (los considerandos 11º y 12º del fallo de primer grado discurren sobre esta materia).

9 C. Sup. 3 de junio de 2002. Casación en el fondo “Soc. Química y Minera de Chile con Sociedad Legal Minera Oficina Centro Lagunas y otras”, Ingreso Nº 3252-2006 (Id. LexisNexis 24490). Vid., asimismo, el inciso 2º de la Disposición Transitoria 2ª de la Constitución de 1980.

10 En virtud del Tratado de Ancón, el Perú cede a Chile “perpetua e incondicionalmente la provincia litoral de Tarapacá” (art. 2). Asimismo, el artículo 13 del mismo Tratado reconoce la vigencia del Decreto de 28 de marzo de 1882 por el cual el Jefe Político de Tarapacá quedaba facultado para constituir propiedad salitral a favor de los tenedores provisorios de establecimientos salitreros que hubiesen enterado en arcas fiscales chilenas unos certificados o vales que había emitido el Gobierno del Perú en el marco del estanco del salitre de 1873 y sus modificaciones posteriores. Como se ve, el Estado de Chile celebraba verdaderos contratos leyes con los particulares que fueran poseedores de salitreras, que cumplieran con ciertos y determinados requisitos. Sobre esto vid. Rubio Correa (2007), pp. 8 ss.

11 Como es obvio, la propiedad minera regulada en estos tratados es la propiedad salitral. En aquellos tiempos, aunque la terminología ha permanecido, se hablaba de estacas o estacamentos del salitre. Los tribunales se han pronunciado sobre la equiparación de los estacamentos salitrales con las pertenencias mineras en C. Sup. 11 de octubre de 2006 “SCM Virginia con Corporación Nacional del Cobre de Chile” cit., considerando 15: “Asimismo debe concluirse que las pertenencias salitrales siempre fueron tratadas en la legislación como pertenencias mineras y por ende no tienen una naturaleza jurídica distinta a la concesión minera…”.

12 Vid. Rubio Correa (2007) p. 11, quien cita los artículos 2ª del Código de Minería de 1888, así como los artículos 4,5 y final del Código de 1932: También las disposiciones transitorias 2ª de la Constitución de 1980 y 7ª del Código de 1983. A ello habría que agregar la Disposición Transitoria 16ª de la Constitución de 1925 en el marco de la reforma de 1971. Sobre este problema y sus relevancias vid. Vásquez Márquez (2007) pp. 38 ss. Sobre este asunto véase la tesis de magíster de Zañartu (1998) pp. 210 y 213 ss.

13 En general, vid. Cea Egaña (2004) pp. 555 ss.

14 Sobre la reserva legal de carácter orgánico constitucional manifestada en esta norma, vid. Vergara (1996b) pp. 153-158.

15 Desde el punto de vista formal, el Poder Constituyente de 1983 y el legislador del Código de Minería y de la Ley 18.097 son la misma Junta de Gobierno.

16 Cfr. el informe en derecho preparado para el recurso de inaplicabilidad “Tamaya con Atocha” por Silva Bascuñán (1995) pp. 32 ss.; lo mismo por Lira Ovalle (1995) pp. 60 ss. Vid., asimismo, Ossa Bulnes (1992) sub. art. 96 del Código de Minería.

17 Polo (1998) p. 99; Zañartu (1998) p. 228 afirma exactamente lo mismo entre sus conclusiones.

18 Guzmán Brito (1994) p. 96.

19 Vergara (1996b) pp. 156 ss.; Vergara (1993) p. 110.

20 Oficio 6583/205-206 de 24 de agosto de 1983 de la Junta de Gobierno al Tribunal Constitucional. El texto puede consultarse íntegramente en la página web del Tribunal Constitucional.

21 Concordamos con Vodanovic (1996) p. 160, en que la sentencia del Tribunal Constitucional de 1983 no es una mera opinión sino que el “ejercicio de la facultad que, correlativamente, se le otorga al Tribunal Constitucional para ‘resolver’, o sea, para tomar determinación fija y decisiva”; lo mismo en Zañartu (1998) pp. 210 y 213 ss., quien tilda la discusión sobre la inconstitucionalidad del artículo 96 como “bizantina”, pues es un tema “resuelto”; vid. también, Vergara (1993) pp. 111 s. La cuestión puede verse en el Oficio 6583/205-206 cit., numeral 4: “Por lo expuesto, la Junta de Gobierno ha acordado remitir a V.E. el proyecto de ley (…) con el objeto de requerirle un pronunciamiento (…) todo ello en conformidad a lo previsto en el artículo 82 nº 2 de la Constitución…”

22 Vid. la opinión del General Benavides en relación con la necesidad de dar carácter de orgánico constitucional al régimen de extinción en Oficio 6583/205-206 cit. punto 3º. Según los 3 miembros restantes, la Disposición Transitoria Segunda se refería a las concesiones que se otorgasen en conformidad al Código de Minería de 1983 y exclusivamente al régimen de amparo (nº 3 letras c y d). El Excmo. Tribunal Constitucional desechó unánimemente, salvo en lo relativo al artículo 108, la tesis de la mayoría de la Junta de Gobierno.

23 Sobre esto vid. también las opiniones recogidas por la Excma. Corte Suprema en “Tamaya con Atocha” cit., considerando 13º.

24 Oficio 6583/205-206 cit., punto 3, letras b y d.

25 Lira Ovalle (1995) pp. 60 ss.; Ruiz Bourgois (1992) sub art. 96.; Silva Bascuñán (1995) pp. 36 ss., especialmente p. 38.

26 Guzmán Brito (1994) pp. 95 ss.; vid., asimismo, la crítica en Vásquez Márquez (1998), passim, y Bulnes, Luz y Verdugo Mario (s/d), passim.; lo mismo en el contundente fallo de minoría en “Tamaya con Atocha” (Cons. 13º, 14º y 15º), pronunciado por los ministros Aburto, Faúndez, Béraud y Araya, y las prevenciones de los ministros Bañados y Libedinsky en cuanto a que es posible la inaplicabilidad de forma en el antiguo recurso ante la Excma. Corte Suprema teoría que, por lo demás, se impondría con el tiempo. Para la inadmisibilidad del recurso de inaplicabilidad por razones de forma en la época que eran de competencia de la Excma. Corte Suprema, vid. Silva Bascuñán (1995) pp. 32 ss.

27 Guzmán Brito (1994) p. 121 en relación con pp. 95 ss.

28 D’Ors (2000) § 422.

29 Vergara (1991) pp. 90 ss.

30 Sentencia Rol 17-1983 del Excmo. Tribunal Constitucional. Con todo, la cuestión de la jerarquía normativa y su problemática no era nueva pues ya se había suscitado el problema de la “falta de flexibilidad” de las leyes orgánicas constitucionales entre militares y algunos expertos en el marco de la discusión en comisión. En efecto, el comisionado Morandé (1994) p. 157, sostuvo al tratarse del artículo 3 del proyecto del Ejecutivo, que “cada vez que la Constitución quiso que cierta materia requiriera de ley orgánica constitucional, así lo dispuso sacramentalmente. Agrega que la ley orgánica constitucional es una ley de excepción, lo cual podría conducir a una interpretación restrictiva de los asuntos que se plantean. Opina, por eso, que es una de las materias que deberá resolver el Tribunal Constitucional y no le parece grave que así quede establecido en el proyecto”. Vid. Vergara (1993) pp. 107 ss; Zañartu (1998) p. 212; Vodanovic (1996) p. 160.

31 Zañartu (1998) p. 212.

32 Vid. supra nota 20 la opinión de Vodanovic, Zañartu y Vergara en relación con la validez de esta sentencia. Vid., además, Bulnes y Verdugo (s/d) p. 14 afirman, igualmente, que “no se trató de una consulta” a dicha magistratura &–como erróneamente se ha sostenido por algunos&– por cuanto el Tribunal no puede actuar de oficio no es un órgano de consulta”, con citas.

33 Razonamiento aportado por Lira Ovalle, Samuel,Informe en Derecho del entonces Ministro de Minería Samuel Lira Ovalle, rolante a fs. 44 del expediente de inaplicablidad C. Sup. 31 de marzo de 1995 “Soc. Minera Atocha con Cía. Minera Tamaya S.A.”, Rol 20678 cit. Vid. Asimismo, “Actas de la sesión de comisión conjunta”, de 25 de julio de 1983.

34 El voto disidente del Sr. Ministro Correa se refiere al artículo 108 y no a las demás disposiciones.

35 Vid. las prevenciones de los Ministros Libedinsky y Bañados quienes en su fallo citan las doctrinas de los profesores Bertelsen (1985) p. 167 ss. y; Cea Egaña (1988) p. 321, quienes no ven inconvenientes, según los Ministros disidentes, en que el órgano encargado del control a posteriori someta a control la forma. Vid. C. Sup. 31 de marzo de 1995 “Soc. Minera Atocha con Cía. Minera Tamaya S.A.”, Rol 20678. Sobre esto vid. la opinión manifestada en la Comisión Ortúzar por el Presidente de la Corte Suprema señor Eyzaguirre, citada en el Considerando 19 de “Tamaya con Atocha”; en relación con el fondo, la Excma. Corte Suprema se pronunció en sala a favor de la aplicación del artículo 96 del Código de Minería en el año 2002. Al respecto vid. C. Sup. 3 de junio de 2002 “Sociedad Química y Minera de Chile con Oficina Centro Lagunas y otras”, Considerando 12º (Id. LexisNexis 24490).

36 Lira Ovalle, Informe en Derecho cit. supra nº 33.

37 Vid. Primer Informe de la Comisión de Minería y Energía del Senado de 6 de octubre de 1992, nota I.

38 Sobre este principio, vid. Vergara (1991) pp. 92 ss.; Guzmán Brito (1994) p. 87; vid., a modo de suma, Zañartu (1998) pp. 202 ss. Finalmente, vid. el Proyecto del Ejecutivo (Boletín 814-08) al Senado de la República sobre reforma al Código de Minería.

39 Guzmán Brito (1994) p. 86 y 120; vid. asimismo, Zañartu (1998) p. 203.

40 Guzmán Brito (1994) pp. 87 y ss.

41 Vergara (1991) p. 92 ss; Zañartu (1998) p. 209 nº 2 aporta una sentencia que afirma derechamente que la ley tolera y reconoce las superposiciones (C. La Serena rol 18.467, s/d).

42 Aunque véase el artículo 94 del Código de Minería que concede legitimación en los interdictos posesorios.

43 Sobre este interés, vid. C. Sup. 13 de agosto de 2003 (Id. LexisNexis 284369).

44 Guzmán Brito (1994) pp. 87 y ss.

45 Morandé (1993) p. 18.

46 Morandé (1993) p. 18.

47 La cuestión queda aún más clara cuando se advierte que la regla del artículo 2517 del Código Civil es completamente ajena a este régimen debido a que el Código de Minería se refiere a la extinción de una acción personal. Sobre este asunto vid. Guzmán Brito (1994) pp. 106 ss.

48 Los resguardos no son pocos y están dispersos por todo el Código. El principio se encuentra establecido en el artículo 27 y las sanciones llegan hasta las corporales (vid. infra nota siguiente).

49 En efecto, el problema de la superposición ha llevado al legislador a crear una acción penal privada en contra del perito o ingeniero que mensure sobre pertenencias vigentes (art. 73 Código de Minería reformado por las leyes 19.573 y 19.694). Vid. Vergara (1991) p. 93. Vid., por ejemplo, la falta de informe del Sernageomin, en C. Sup. “SCM Virginia con Corporación Nacional del Cobre de Chile” cit., considerando 12.

50 Con todo, Zañartu (1998) p. 206, afirma que “no habría problema alguno”. Concordamos con dicho autor solo en la parte formal pues, la verdad es que si la ley orgánica hubiese establecido causas de extinción o de caducidad idénticas a las del Código, ellas solo se podrían aplicar en los términos de la parte final del artículo 19 nº 24 inciso 7 (mientras estuviesen establecidas al momento de otorgarse la concesión) e igualmente transgrediendo principios básicos del derecho.

51 Cfr. Zañartu (1998) p. 206.

52 Sobre el problema de constitucionalidad del artículo 96 del Código de minería en lo relativo al artículo 19 nº 26 de la Constitución, vid. Guzmán Brito (1994) pp. 99 y ss.

53 Sobre el concepto de “falta de servicio”, vid., en general, Soto Kloss (1996) p. 307 ss.; Barros Bourie (2006) pp. 506 y ss.

54 Para la extinción total, por ej., vid. C. de Apelaciones de Antofagasta. 22 de septiembre de 2005 “Soc. Química y Minera de Chile S.A con SCM Virginia”, Rol 67-2005. En contra, vid. C.de Apelaciones de Iquique con casación rechazada por la C. Sup. Rol 3252-2006 “Soc. Química y Minera de Chile S.A. con Oficina Centro Lagunas”, que solo extingue la pertenencia en la parte superpuesta.

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