EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL, ¿HACIA LA INSTAURACIÓN DE UN JUEZ DE CASACIÓN EN LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO?

EXTRAORDINARY JURISPRUDENTIAL UNIFICATION REMEDY: TOWARDS THE ESTABLISHMENT OF AN ADMINISTRATIVE CASSATION COURT?

Juan Pablo Sarmiento-Erazo^*

^*Artículo producto del Grupo de investigación en Derecho Público de la Universidad de los Andes.
^**Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes y actualmente cursa doctorado en la misma Universidad. Profesor de la Universidad del Norte. Este trabajo es resultado de investigación en el Grupo de Investigación de la Universidad de los Andes en Derecho Público. Email: jpsarmiento@uninorte.edu.co, jua-sarm@uniandes.edu.co

Fecha de recepción: 11 de agosto de 2011 Fecha de aceptación: 29 de septiembre de 2011

Resumen

La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo, ha establecido un nuevo recurso extraordinario llamado "unificación jurisprudencial". Por supuesto, se trata de una institución novedosa, sin referente normativo en el procedimiento administrativo colombiano y con un impacto en el diseño institucional que podría trasformar al Consejo de Estado en un juez de unificación muy próximo al francés o a la Corte Suprema. Con esto, argumento entonces que en un desarrollo normativo novedoso en nuestra experiencia, el experimentalismo institucional nos ha llevado a instaurar un recurso cuyas consecuencias aún no se prevén, pero que sin duda podrá impactar directamente en el rol judicial del Consejo de Estado colombiano.

Palabras clave autor: Precedente judicial, recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, Código de Procedimiento Administrativo, dualidad de jurisdicciones.

Abstract

The Law 1437 of 2011, Colombian Administrative Procedure Code, has established a new extraordinary remedy called "jurisprudential unification" This new institution, without reference standards in the Colombian administrative Procedure, could have an impact on the institutional design that might transform the Council of State in a court of unification very close to the French experience or similar the Supreme Court. The author arguments that institutional experimentalism has led us to establish an action with consequences that are still not certain, but may have a direct impact on the judicial role of the Council of State in Colombia.

Keywords author: Judicial precedent, jurisprudence unification, the Administrative Procedure Code, duality of jurisdictions.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN.- I. EL PAPEL DEL CONSEJO DE ESTADO A INICIOS DEL SIGLO XIX, FUENTE CENTRALIZADORA DEL PODER EJECUTIVO.- II. EL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CAPACIDAD CENTRALIZADORA.- III. EL RECURSO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL ¿HACIA LA TRASFORMACIÓN DEL ROL JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO?.- CONCLUSIÓN.

INTRODUCCIÓN

Hablar del poder vinculante del precedente judicial y del poder normativo de los tribunales constitucionales y de legalidad no parecería ser un tema novedoso. Efectivamente, los aportes en la experiencia nacional de los profesores Lina Marcela Escobar¹ y Diego Eduardo López², entre otros³, han demostrado que la práctica judicial se ha anticipado a todo el desarrollo legislativo que se ha desplegado en los últimos años.

En efecto, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia parecerían, desde su quehacer institucional, expandir un activismo judicial más intenso del que nuestra tradición jurídica civilista habría reconocido, indistintamente del recurso judicial que estén resolviendo. Ciertamente, las sentencias de unificación de tutela y las sentencias de casación se reconocen con facilidad como la fuente de unificación más poderosa, que sitúan a ambas cortes como tribunales de cierre, no solo por haber sido concebidos como máximos tribunales de sus respectivas jurisdicciones, sino por haber probado que en realidad están ejerciendo una capacidad normativa relevante por medio de los mencionados recursos de unificación, por supuesto, más allá de los efectos que como legislador negativo se desarrollen en ejercicio de las acciones constitucionales contencioso-legislativas⁴.

El Consejo de Estado, por su parte, ha sido concebido como el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, incluso desde la pasada Carta de 1886 y su reforma de 1910. Empero, los recursos que se le han adjudicado no hacen parte de aquellos identificables con la unificación en tutela o casación, en la medida en que el Consejo decide buena parte de sus trámites en calidad de juez de segunda instancia por medio de la impugnación de sentencias provenientes de los tribunales administrativos.

Si bien el diseño institucional del Consejo de Estado ha variado recientemente y ha tenido a su cargo el estudio de recursos extraordinarios como la revisión y la súplica, es el recurso de unificación jurisprudencial quien ha llamado nuestra atención y nos invita a hacer un particular estudio. El presente documento contiene un análisis dogmático que tratará de aportar un marco analítico sobre el rol judicial del Consejo de Estado a la luz de un recurso de unificación, cercano funcionalmente a la casación. La capacidad explicativa del marco analítico mencionado permitirá aportar un referente sobre el uso, el alcance y el contenido que puede suponer para el ejercicio judicial colombiano la trasformación del Consejo de Estado en un juez de unificación jurisprudencial.

Dos son las aclaraciones previas que merece la materia. En primer lugar, que la jurisdicción contencioso-administrativa se ha desconcentrado entre jueces administrativos de circuito, tribunales administrativos y el Consejo de Estado. Con todo, las reglas referentes a la competencia han dispuesto que la jurisdicción contencioso-administrativa tenga entradas de procesos en cualquier nivel, por medio de acciones públicas, según el interés y la cuantía que se defina en cada litigio⁵.

Para abordar entonces el objeto de estudio planteado, se propondrá un primer título referente a los orígenes del Consejo de Estado en medio de la "Regeneración" conservadora de finales del siglo XIX y su correlación con la centralización administrativa (I), para luego contextualizar brevemente el papel de la jurisprudencia y la característica capacidad de unificación del recurso de casación (II). Finalmente, se expondrá el recurso de unificación jurisprudencial visto como técnica y como un diseño institucional propio, haciendo hincapié sobre su alcance, su importancia y, quizá, la trasformación del rol jurídico del Consejo de Estado (III).

I. EL PAPEL DEL CONSEJO DE ESTADO A INICIOS DEL SIGLO XIX, FUENTE CENTRALIZADORA DEL PODER EJECUTIVO

Para hablar de la justicia administrativa en la historia institucional colombiana resulta necesario referirse a la conformación constitucional de 1886, por ser esta la primera etapa que brinda estabilidad al Consejo de Estado y a la dualidad de jurisdicciones. Aunque en la experiencia colombiana existieron múltiples formas de justicia administrativa, principalmente en cabeza de la Corte Suprema Federal, es la Carta conservadora de 1886 la que daría punto final al debate respecto a la necesidad o utilidad de una jurisdicción dual⁶.

La señalada Constitución de 1886 se expide con ocasión del conocido movimiento centralizador llamado "La Regeneración", pensamiento conservador que adheriría a las facciones católicas y conservadoras en torno a la idea de desarrollo y centralización, esta última, como una reacción directa contra el federalismo extendido en Colombia desde 1863⁷.

En la Carta de 1886 se estatuye, sin vida legislativa, es decir, sin norma que le dé operancia, la jurisdicción administrativa. Desde las llamadas "bases de la reforma constitucional", el Consejo Nacional de Delegatarios proponía la conformación de "una alta Corporación denominada Consejo Nacional o Consejo de Estado, con funciones principalmente de cuerpo consultor, y encargado de contribuir a la preparación de las leyes, formar la jurisprudencia política de la Nación y conmutar la pena capital", pero, por supuesto, dependiente o cercano al poder central, en la medida en que estaba conformado por el Vicepresidente, y seis "vocales", dos nombrados por el Presidente, dos por el Senado y dos por la Cámara de Representantes⁸.

En el debate sobre las funciones del Consejo de Estado José María Samper proponía, como delegatario, que se estableciera la de "formar la jurisprudencia política nacional mediante la codificación metódica de sus propias resoluciones, de las del Congreso, de cada una de las Cámaras y de la Corte Suprema Nacional, que tiendan á fijar la inteligencia y aplicación de las disposiciones constitucionales"⁹. En el anterior sentido, pensó José María Samper, se reconfigura el Consejo de Estado, más como un órgano de colaboración legislativa que como uno de control o juzgamiento. En efecto, Samper sostendría que en "Colombia ha habido legislación, pero no jurisprudencia. En Inglaterra las decisiones de los Tribunales Competentes coleccionadas por orden de la autoridad, constituyen una tradición sagrada que tiene fuerza de ley. Por este sistema se llenan los vacíos de la legislación y se fija la inteligencia de las disposiciones dudosas. No hay una sola nación bien respetable, que no tenga claramente establecida su jurisprudencia, esto es, la inteligencia científica y tradicional de su legislación, fijada por las entidades competentes"¹⁰.

Con todo, con la expedición de la Constitución de 1886 José María Samper opinaba también que "hasta 1886, no existía en Colombia algún poder de corregir los abusos o errores de los funcionarios en las materias puramente administrativa y así, los perjuicios de los empleados o los particulares. Ninguna de las constituciones anteriores había buscado un remedio a este mal"¹¹. Esta afirmación demuestra que la simple consagración del órgano bastó como mecanismo para enaltecer el proyecto regenerador como respetuoso de libertades públicas, situación alejada de la realidad toda vez que los órganos instituidos para ejercer ese control estaban lejos de entrar a funcionar, y menos aún, de "corregir abusos o errores" de la administración.

De este modo, podemos anticipar que la justicia administrativa es observada como una institución destinada no a la limitación del poder central, sino a la colaboración con este, hecho que permitiría a algunos autores aseverar que su inspiración era principalmente francesa, en la medida en que ejercía una competencia consultiva y auxiliar proyectista¹². En realidad, en el marco del experimentalismo institucional colombiano, se instituyeron dos órganos judiciales fácilmente identificados con la centralización, a saber, la justicia administrativa¹³ y el recurso de casación¹⁴, que mantenían la protección de la ley como única fuente de derecho y la unidad nacional como una meta política reaccionaria a situaciones de dispersión del poder en los departamentos y los municipios.

Efectivamente, el absolutismo monárquico en la experiencia francesa previa a la revolución, que persistió e incluso se acentuó con el régimen napoleónico, parecería demostrar que la justicia administrativa guarda correlación con el ejercicio centralizado del poder administrativo, cuya organización general de poderes públicos tendió a la preeminencia del Estado, la centralización política y geográfica. Asimismo, la independencia y autonomía de las funciones administrativas y judiciales se profundizaron ampliamente con el objetivo de impedir que unas interfirieran con las otras, abriendo la puerta a un "despotismo administrativo" o una administración sin ningún tipo de control¹⁵.

En el mismo sentido, es necesario tener en cuenta además que el ideario de la Regeneración se acercó también al régimen español por medio de doctrinantes como Vicente Olarte Camacho, cuya recepción se rastrea a inicios del siglo XX en Colombia y que permitieron definir el derecho administrativo y entender la moderna teoría de la administración¹⁶. Así, la Ley española del 13 de septiembre de 1888 sobre el ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativa, conocida como Ley Santamaría de Paredes, impulsada por "la Restauración" borbónica, régimen bipartidista que procuró una profunda centralización administrativa y legal, crea un sistema mixto, instituyendo un sistema de jurisdicción contencioso-administrativo especial y distinto al civil y penal, pero no retenida, sino delegada y ejercida por tribunales de composición mixta administrativo judicial, cuyo objeto central eran las resoluciones administrativas emanadas de la administración en el ejercicio de sus facultades regladas¹⁷.

Con todo, en Colombia fue el poder legislativo quien detuvo el despliegue de la dualidad de jurisdicciones. En efecto, los primeros proyectos orgánicos del Consejo de Estado conservaban la jurisdicción administrativa en la Corte Suprema de Justicia, quien decidía litigios contra la Nación y los departamentos, y las nulidades de ordenanzas departamentales por resultar lesivas a derechos civiles¹⁸. Incluso, la misma Corte parecería haber sentado una clara posición a favor de la centralización administrativa y territorial¹⁹.

Posteriormente, la Ley 149 de 1888, régimen político y municipal, mantuvo la composición del Consejo de Estado antes expuesta, es decir, del vicepresidente y seis delegatarios (art. 89)²⁰; desarrolló las funciones del Consejo de Estado consistentes en la preparación de proyectos de Códigos, de leyes relativas a los distintos "ramos de la legislación", preservando las disposiciones vigentes que convenían. El Consejo de Estado emitía conceptos no vinculantes para el gobierno, excepto cuando se votaba la conmutación de la pena de muerte²¹. Sin embargo, el artículo 142 de la Ley 149, establecía la nulidad de una ordenanza departamental que fuera contraria a la Constitución o las leyes, o cuando vulnerara derechos legalmente adquiridos, que sería decidida por el Tribunal de Distrito Judicial y en segunda instancia, por la Corte Suprema de Justicia²².

Una reformulación institucional se insinúa en el proyecto conservador destinado a controlar la legalidad de las ordenanzas departamentales a partir de la Ley 27 de 1904, donde facultaría al Consejo para decidir la nulidad de las ordenanzas territoriales. En este caso, el Tribunal Superior de Distrito Judicial estaba obligado a enviar los procesos de nulidad contra ordenanzas territoriales al Consejo de Estado, para que él resolviera la nulidad; en caso contrario, se enviaba a la Corte Suprema, si la sentencia era apelada²³. No obstante, esta facultad no fue ejercida por el Consejo²⁴.

El autor contemporáneo Luna Benítez sostiene que el propósito del control judicial a los actos de las asambleas era prevenir "excesos de las asambleas legislativas de los Estados Federados"²⁵, que desde nuestra lectura, reafirmaba la correlación entre la dualidad de jurisdicciones y la centralización administrativa. Como se puede observar, las atribuciones del Consejo de Estado parecían dirigidas con más firmeza a la centralización del poder que al control de excesos de los departamentos. En la medida en que el Consejo dictaba resoluciones definitivas sobre la validez o nulidad de ordenanzas acusadas por incompetencia de las asambleas o por ser violatorias de la Constitución o las leyes generales de la República²⁶, podemos aseverar que su objeto era el reconocimiento de una autoridad central y única, jerárquicamente reconocible, que limitaba y centralizaba la Nación en torno al Congreso, al Presidente y la Constitución.

Con todo, el Consejo de Estado se limitó a actuar como un órgano estrictamente consultivo, lo que facilitaría su supresión por medio del Acto Legislativo 10 de 1905²⁷. Inclusive, el Acto Legislativo 10 fue precedido por el propio Rafael Reyes, quien expuso que, para que "[e]l Presidente de la República, sin trabas jurídicas de ninguna clase, pudiera gobernar conforme a sus dictados en toda materia, conmutar la pena de muerte, aprobar tratados, declarar turbado el orden e investirse de toda clase de facultades extraordinarias", tal supresión era imperiosa²⁸. Esto constata la cercanía y predilección que tenía el Presidente Reyes por el centralismo²⁹ y la autoridad, esta última reducida por un Consejo que de alguna manera sujetaría su capacidad de decisión y que parecería aproximarse al modelo republicano, situación inadmisible para un gobierno regeneracionista, conservador y centralista, que no estaba dispuesto a atenuar sus excesivas atribuciones, principalmente para el manejo del orden público y la conmutación de la pena de muerte³⁰.

Como se observa en este texto, la inutilidad del Consejo de Estado es el principal argumento para su supresión. Así, el Consejo de Estado es suprimido en el gobierno, todavía constitucional, de Rafael Reyes, bajo el argumento de austeridad presupuestal e inutilidad institucional³¹. Una vez finalizado el gobierno, ya de facto, de Rafael Reyes, se adopta la idea de una jurisdicción administrativa, la cual, como se verá, solo se efectuó en 1913. De ahí que las ideas liberales emergieran, tendientes a provocar la introducción de artículos y adoptar medidas especiales para hacer efectivo el amparo de las garantías individuales y atenuar, por medio de una reforma constitucional, el sistema de gobierno dominante hasta ese momento.

La Ley 130 de 1913 emerge, finalmente, por iniciativa gubernamental del presidente Carlos E. Restrepo, consagrando el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, compuesto por seis magistrados elegidos por la Corte Suprema de Justicia y ocho tribunales administrativos departamentales elegidos por el Tribunal Contencioso³². Un año más tarde su composición varió, y sus magistrados serían elegidos por el Congreso de la República, por medio de un sistema que permanecería hasta 1957³³.

La comisión encargada para proponer las normas que contendrían la "Legislación Administrativa" estaba conformada por el conservador caldense Aquilino Villegas, el antioqueño liberal Rafael Uribe Uribe, el bogotano conservador Pedro Nel Ospina, Gabriel Rosas y el literato Jesús del Corral, posterior ministro de Agricultura en el Gobierno de Marco Fidel Suárez³⁴. Aunque el predominio era conservador, la respuesta ofrecida individualmente al autoritarismo arraigado desde el gobierno de Núñez hasta Reyes les permite concebir un Código Contencioso Administrativo que postulara especialmente cuatro materias en la naciente jurisdicción, a saber, consultas, legalidad y control a los contratos de la administración, nulidad de ordenanzas territoriales y de actos administrativos de entes centrales por ilegales y acción indemnizatoria que incluía recompensas militares y reconocimiento de suministros, expropiaciones y actos de guerra.

Como se anticipó, el acuerdo tendiente a limitar el poder ejecutivo se concretó en la Ley 130 de 1913 y en la Ley 60 de 1914, que establecían el control judicial a la actuación administrativa y creaban el Consejo de Estado como máxima corporación de la jurisdicción contencioso-administrativa, pero no así como tribunal de casación. En la Ley 130 de 1913 se instituyó también la revisión de los actos de las corporaciones o empleados de la administración en el ejercicio de sus funciones, demandadas por las personas que se creyeran vulneradas en sus derechos, en los casos y dentro de los límites señalados por la ley³⁵, con unos magistrados aparentemente más independientes del poder ejecutivo.

La reforma se planteó de tal manera que la rama judicial se encargaba de controlar la actividad de la rama ejecutiva y legislativa. La Ley 130 fue decisiva para el control judicial a la administración en la medida en que permitió la revisión de actos administrativos centrales contrarios a las leyes y la Constitución, acción que podía ser interpuesta por cualquier persona. Asimismo, se instituyó una acción de carácter patrimonial destinada a reparar o proteger un derecho de carácter subjetivo³⁶.

El desarrollo legislativo que finalmente emergió condujo a la creación de una justicia administrativa muy particular, diferente a la jurisdicción contencioso-administrativa francesa, con atribuciones propias del control judicial de la administración pero con entradas de procesos de diversa naturaleza en todas las instancias. Se tiene entonces que en las materias objeto de desarrollo judicial se encontraban las consultas, los recursos de revisión judicial de legalidad y control a los contratos de la administración, la nulidad de ordenanzas territoriales y de actos administrativos de entes centrales por ilegales y la acción indemnizatoria que incluía recompensas militares y reconocimiento de suministros, expropiaciones y actos de guerra.

La breve historia sobre la justicia administrativa antes expuesta permite anticipar tres conclusiones. En primer lugar, aunque se trató de una institución bastante próxima a la práctica francesa, no se configuró como órgano de unificación jurisprudencial, pero sí como un órgano de centralización administrativa en tanto controlaba los "excesos" de las entidades territoriales. Segundo, se optó por un diseño institucional muy particular, resultado de un acuerdo partidista: la Unión Republicana³⁷, tendiente a establecer un órgano judicial y técnico destinado al control de la administración pública, nacional y territorial, que finalmente se centraría en el control de ilegalidad, reparación de daños patrimoniales y contencioso-electoral, como juez de instancia.

II. EL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CAPACIDAD CENTRALIZADORA

El recurso de casación, como fuente de centralización judicial y normativa, ha sido ampliamente explorado por Jorge González Jácome³⁸ y Alberto Goenaga³⁹. El segundo ha señalado que el surgimiento del recurso de casación era urgente para el restablecimiento del régimen central que imponía una unidad de legislación, realizable solo por medio de un sistema uniforme de leyes. La concentración en la aplicación e interpretación de la ley en la Corte Suprema era un postulado, para Goenaga, imprescindible, coincidente con el francés, que solucionaba a primera vista la centralización territorial requerida⁴⁰.

Por su parte, los hallazgos realizados por el profesor Jorge González permiten ubicar también a la institucionalización del recurso de casación como una fuente poderosa de centralización y unificación. Empero, la unificación se realizaría por dos medios, a saber, el reconocimiento de la ley nacional como única fuente del derecho y la instauración de un recurso que unificara su interpretación y, por esta vía, centralizara las decisiones judiciales a nivel nacional.

Es por ello que podemos reconocer que el desarrollo legislativo de 1887 hacía un importante esfuerzo por determinar en qué momento la jurisprudencia de la Corte unificaba jurisprudencia y podía vincular a los demás jueces de la República, como fuente subsidiaria pero complementaria de la ley. En realidad, es claro que la Corte Suprema de Justicia, hasta la Ley 130 de 1913 ya mencionada, ejercería la jurisdicción universal, que resolvía los conflictos civiles, agrarios, penales, laborales, contencioso-administrativos y constitucionales.

Los conceptos de doctrina probable, doctrina constitucional y doctrina legal harían parte de ese esfuerzo, se reitera, por unificar y centralizar las decisiones judiciales en torno a una gran Corte. Las doctrinas enunciadas, como fuentes de derecho, se encontraban asociadas a las decisiones de la Corte Suprema, que dadas las atribuciones constitucionales, contencioso-administrativas y ordinarias que tenía, cobijarían al resto de órganos que entrarían a funcionar con posterioridad a la reforma constitucional de 1910⁴¹.

Aunque su contenido no será explorado a profundidad, enumeraremos brevemente su alcance y relación funcional entre la unificación y la centralización. En primer lugar podemos hablar de la llamada "doctrina legal". Esta doctrina supone una interpretación originaria y obligatoria para todos los funcionarios de la rama judicial y se predica exclusivamente sobre normas relativas a la organización judicial. La "doctrina probable" implica una interpretación dirigida a la unificación del sentido de la ley, producto del recurso de casación, según la definición contenida en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896⁴². La misma ley autoriza expresamente a la Corte Suprema de Justicia para variar la doctrina probable, cuando desee realizar correcciones sobre la posición que habría sentado con anterioridad la misma ley.

La "doctrina probable", sin duda, constituye una manera de definir la forma en que la jurisprudencia podría unificar el sentido de la ley. Con todo, su limitación se constata en la medida en que se trata de decisiones judiciales calificadas, esto es, de la Corte Suprema de Justicia como productor de sentencias de casación. Esto encuentra una justificación que hemos anticipado pero que es necesario recordar. En efecto, para 1896, la Corte Suprema de Justicia concentraba la jurisdicción contencioso-administrativa, la jurisdicción ordinaria y la escasamente formada jurisdicción constitucional. En esta medida, las decisiones judiciales objeto de revisión se ubicarían como todas aquellas providencias judiciales que emitiera la Corte Suprema, en calidad de cabeza de la rama judicial y órgano de cierre por vía extraordinaria del recurso de casación⁴³.

El recurso de casación se ha mantenido, cuando hablamos de la jurisdicción ordinaria, como el portador de la doctrina probable. De allí que, a manera de ejemplo, el artículo 86 del Decreto 2158 de 1948 estableciera que la casación tiene como principal función unificar la jurisprudencia, o que el artículo 7 del Decreto 1819 de 1964 dictaminara que la Sala de Casación Laboral sesionaría en pleno cuando "se trate de modificar una jurisprudencia".

Los fines de la casación en la jurisdicción ordinaria fueron desarrollados también por el vigente Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970, que señalaba la unificación de la jurisprudencia como el "finprimordial" de este recurso extraordinario. Lo propio ha hecho el Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal, que además establece que, discrecionalmente, la Sala de Casación Penal puede, a solicitud del Procurador, conceder el recurso "para el desarrollo de la jurisprudencia". Esta función prioritaria fue ratificada por la Ley 600 de 2000, agregando en su artículo 214 una institución bastante novedosa, retomada quizá como un instrumento de descongestión judicial.

La institución a la que se hace referencia consiste en la "respuesta inmediata". Esta norma dispuso, por virtud del recurso de casación, que la Corte podría retomar lo decidido con anterioridad cuando "sobre el tema jurídico sobre el cual versa el cargo o los cargos propuestos en la demanda ya se hubiere pronunciado la Sala de Casación en forma unánime". La misma disposición fue mucho más allá al exponer que la Corte podría, en caso de no considerar necesario reexaminar el punto, "tomar la decisión en forma inmediata citando simplemente el antecedente".

Esta respuesta inmediata es quizá una de las normas que demostraría el alcance de unificación y centralización en la justicia administrativa. Precisamente, le daba la facultad a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de reproducir fallos que con anterioridad se hubiesen pronunciado sobre la materia, siempre y cuando permitiese reconocer su uniformidad.

No obstante, la Corte Constitucional declaró inexequible dicha norma. En esa oportunidad el Tribunal Constitucional señaló que "[b]uena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente"⁴⁴. Como se constata, el interés de la Corte lo constituye la institucionalización de una regla de cambio⁴⁵ que satisfaga o contenga una argumentación mínima sobre el contenido de la decisión judicial, por medio de la cual se ofrece una argumentación razonable, clara y suficiente sobre el precedente judicial que debe ser modificado.

El artículo 220 del Código de Procedimiento Penal establece la acción de revisión, que procede contra las sentencias ejecutoriadas, cuando la "Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria". El poder creador y unificador del recurso de casación en la jurisdicción penal ordinaria ha ganado así una fuerza quizá pocas veces advertidas. Esta acción de revisión es confirmada por medio del artículo 192 del Código actualmente vigente, Ley 906 de 2004, que permite comprender el papel unificador de la Corte Suprema de Justicia por medio del señalado recurso extraordinario.

Esta acción de revisión, se reitera, otorga un efecto retroactivo a las nuevas posturas jurisprudenciales y, junto a la unificación jurisprudencial, gana con ello un poder vinculante que se desprende supuesto del principio de favorabilidad del procesado en materia penal.

Recientemente se ha consagrado en la legislación colombiana una regla, también sin antecedentes, cuya función principal parecería ser la descongestión judicial, y no la centralización judicial. Se trata de la Ley 1395 de 2010, "Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial". Tres son los artículos que atañen a la materia objeto de estudio del presente documento: los artículos 4, 114 y 115 de esta ley, que hacen un significativo aporte. En ellos, parecería ampliarse el poder unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado mucho más allá de lo que se lograría realizar con ocasión a algún recurso de unificación, como lo ha sido la casación.

El artículo 4 de la Ley 1395 de 2010 señala la facultad de las Salas de Decisión en pleno, para "unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial". Como se constata, se atrae para todas las Salas de Casación lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 1819 de 1964. Este artículo, como se ha mencionado, supone que la unificación y la creación del precedente judicial deben ser desarrolladas por la Sala de Casación en pleno. Si bien no otorga mayor capacidad centralizadora, sí genera un proceso de decisión calificado en tanto se trata de una decisión que podría entenderse como trascendental.

El artículo 114, aunque fue derogado por la Ley 1437 de 2011, establecía que todas las entidades públicas, en ciertas materias, "tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa (...) por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos". La función de descongestión parecería sacrificar la capacidad creadora de derecho a favor de la pronta resolución de conflictos.

Con todo, por medio de la Sentencia C-539 de 2011, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 114 antes expuesto. En esta oportunidad, la Corte hizo dos consideraciones pertinentes sobre la materia, a saber, que los precedentes jurisprudenciales en materia ordinaria y contencioso-administrativa, constituyen un mecanismo legítimo desde la perspectiva constitucional para agilizar y descongestionar la justicia.

En segundo lugar, que las materias objeto de seguimiento particular del precedente son de gran importancia y, por ello, han provocado una importante congestión judicial, dado justamente el desconocimiento del precedente⁴⁶.

En la sentencia en comento, la Corte Constitucional señaló cinco razones por las cuales los recursos de unificación resultan de especial importancia para el funcionamiento del ordenamiento jurídico, y consideró: 1) que el respeto del precedente supone el respeto al debido proceso y del principio de legalidad; 2) que las Cortes fijan el alcance y contenido de las normas constitucionales y legales, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; 3) que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben motivarse de manera objetiva y razonable; 4) que el desconocimiento del precedente implica la responsabilidad de los servidores públicos; y 5) que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley.

Por medio del fallo mencionado, la Corte declaró condicionadamente exequible la expresión "que en materia ordinaria o contenciosa administrativa" que contiene la Ley para la definición del precedente judicial. Para el Tribunal Constitucional, dicha expresión debe incluir la cosa juzgada constitucional sobre el contenido normativo de las leyes, y segundo, debe encerrar sentencias de unificación de jurisprudencia en materia de protección de derechos fundamentales, es decir, sentencias de unificación de tutelas, "en los cuales la Corte Constitucional es órgano de cierre".

Efectivamente, se pueden observar los siguientes ingredientes normativos del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, vigente hasta el 12 de julio de 2012.

Se pueden aportar algunos comentarios adicionales a los ya expuestos de manera general en este punto. En primer lugar, se refiere al precedente creado por la Jurisdicción Ordinaria, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y con la sentencia antes referida, a la Jurisdicción Constitucional; segundo, parecería ampliar la capacidad unificadora a las tres Altas Cortes, independientemente del tipo de acción judicial que estén resolviendo.

El artículo 115 de la comentada Ley 1395 de 2010 establece la facultad para los jueces, tribunales, Altas Cortes, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura para que, "cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887y el artículo 4^o de la Ley 169 de 1896", puedan fallar o decidir casos similares, sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos.

Con el objetivo primigenio de descongestionar a la administración de justicia, se opta por facultar a los tribunales para aplicar la doctrina probable establecida en el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4 de la Ley 169 de 1896. Es posible, con todo, que el citado artículo 115 esté reproduciendo una norma declarada inconstitucional, esto es, la "respuesta inmediata" consagrada en la Ley 600 de 2000 y censurada por la Sentencia C-252 de 2001, normas ya comentadas, y las cuales establecen que, sin mayor argumentación, el juez de instancia quedaría facultado para dar aplicación a una sentencia de casación que contenga una interpretación ya definida.

Empero, la importancia de la norma consiste en observar la manera en que el legislador ha ampliado, recientemente, el poder de unificación. Constatamos que se ha pasado de un recurso de casación, cuyo "fin primordial" es la unificación jurisprudencial, a atribuir dicha capacidad a las sentencias de unificación de tutela y, ahora, a las sentencias emitidas por el Consejo de Estado.

III. EL RECURSO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL ¿HACIA LA TRASFORMACIÓN DEL ROL JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO?

Las normas que regulan la jurisdicción contencioso-administrativa han desplegado un sistema muy particular sobre la creación "pretoriana" del derecho administrativo. Es por ello que se puede afirmar que, notablemente influenciado por la legislación francesa y españo-la⁴⁷, nuestro derecho administrativo parecería haberse desarrollado como el resultado de una actividad judicial con pocos referentes normativos y una rica producción jurisprudencial.

Inclusive, desde el artículo 24 del Decreto 528 de 1964, "Por el cual se dictan normas sobre organización judicial y competencia"⁴⁸, se establece la capacidad unificadora del precedente judicial en lo contencioso-administrativo. Dicha norma establece que las Salas y secciones de lo Contencioso Administrativo deben sesionar conjuntamente "cuando se trate de modificar alguna jurisprudencia". Esta norma parecería seguir lo dispuesto para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según lo que había dispuesto el Decreto 1819 de 1964, donde la "modificación" del precedente suponía un estudio calificado, en tanto podría unificar la interpretación de una norma legislada.

No obstante, se reitera, la jurisdicción contencioso-administrativa no cumple la tarea de unificación por vía de casación, como sí pasa en otras experiencias comparadas como la francesa. Es, según las normas que se expondrán a continuación, un tribunal de cierre el que define los alcances y hace los aportes últimos del derecho administrativo como juez de instancia, pero no de casación. Aunque compartió recursos de unificación muy particulares, como lo son el de súplica y de revisión, que lo han ido acercando a convertirse en un juez centralizador de la producción jurisprudencial, es el recurso de unificación jurisprudencial el que ha desplegado un poder creador especial.

Empero, vale la pena reiterarlo, a pesar de contar con pocos recursos de unificación, esta parecería ser la jurisdicción con mayor capacidad creativa, en tanto define ampliamente lo que el derecho administrativo es. Esto se constata en temas como la responsabilidad administrativa del Estado, acciones públicas y motivos para la anulación de actos administrativos.

El Acuerdo 2 de 1971, que contenía el Reglamento del Consejo de Estado señalaba, en el artículo 13⁴⁹, que la jurisprudencia, en materia contencioso-administrativa, consiste en "dos decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho". La unificación, como se observa, parecería satisfacerse por medio de la uniformidad de las decisiones y la materia objeto de debate.

El mismo artículo traía una norma bastante adelantada para su época, cual era la regla de cambio⁵⁰. Esta se manifiesta en la medida en que se señala que todo cambio de jurisprudencia era realizado por la "Sala Plena Contenciosa", convocada por la Sala o Sección que conozca del asunto. Inclusive, disponía el artículo, la relatoría del Consejo debía rendir un informe sobre si hay cambio de jurisprudencia.

El recurso de súplica parecería insinuar una trasformación institucional destinada a la unificación jurisprudencial que ahora se analiza. Regulado por el artículo 2 de la Ley 11 de 1975⁵¹, consagraba que el recurso procedía ante la Sala Plena de lo Contencioso, contra autos interlocutorios o sentencias, cuando dicha providencia cambiaba la jurisprudencia sin la aprobación de la Sala Plena. Esto, sin duda, suponía que el legislador estaba dándole un carácter vinculante a la jurisprudencia, toda vez que su desconocimiento suponía un recurso propio, tendiente a corregir doctrinas contrarias a alguna jurisprudencia vigente.

El Decreto 1 de 1984, Código Contencioso Administrativo vigente hasta junio de 2012, nada ha dispuesto sobre el precedente judicial. Al contrario, derogó el artículo 24 del Decreto 528 de 1964 y el artículo 2 de la Ley 11 de 1975, normas que parecerían significar un importante avance en materia de unificación jurisprudencial.

La última disposición mencionada, el artículo 2 de la Ley 11 de 1975 fue revivida por el artículo 21 del Decreto 2304 de 1989⁵². En este caso se establecía el recurso de súplica, ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, contra autos interlocutorios o sentencias en la que se "acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporación", sin la aprobación de la Sala Plena.

Ninguna diferencia se constata entre el artículo 2 de la Ley 11 de 1975 y el artículo 21 del Decreto 2304 de 1989. Sin embargo, sería la Corte Constitucional quien, por medio de la Sentencia C-104 de 1993⁵³, señale que la jurisprudencia puede ser entendida como "el conjunto de providencias dictadas por los altos tribunales que desatando casos iguales decide en forma uniforme". El aporte de la Corte relativo a la jurisprudencia contencioso-administrativa será constatado a la luz de su función unificadora. Así, aunque el legislador no había previsto explícitamente dicha categorización, la Corte advirtió que "la unidad de un ordenamiento jurídico" podría lograrse por medio de "la unificación de la jurisprudencia" realizable por medio del recurso mencionado.

La misma Corte aseveró que el recurso estaba orientado a la unificación jurisprudencial, que se logra por medio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, entendiendo que este procedimiento evita "decisiones diferentes frente a casos similares". La Corte Constitucional también advierte e incluye ingredientes novedosos al señalar que el recurso de súplica por modificación de jurisprudencia debe reunir dos requisitos, a saber, que el cambio sea decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y, segundo, que dicho cambio se haga "explícito en la sentencia".

Como se ha mencionado, el recurso de súplica y el trámite especial ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fueron derogados por los artículos 38 y 57 de la Ley 446 de 1998. El primero de ellos dispone la función de la Sala Plena sobre asuntos remitidos por las secciones, mientras que el artículo 57 establece cuáles son los recursos extraordinarios que pueden ser intentados por el recurrente ante el Consejo de Estado. En dicha oportunidad, opinan los profesores Héctor Romero Díaz⁵⁴ y Jaime Vidal Perdomo⁵⁵, el recurso de súplica podría haberse reconocido, funcionalmente, como el equivalente al recurso extraordinario de casación en la jurisdicción contencioso-administrativa. Para Vidal Perdomo, la Ley 446 creaba, por medio del recurso de súplica, un recurso extraordinario incorporado al artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, recogiendo el recurso de la Ley 11 de 1975 ya explicado, que dadas las causales de revisión por vía de súplica, podrían haber significado un recurso extraordinario equivalente a la casación, pero que en la práctica, más de diez años después, no supuso en realidad una trasformación significativa del quehacer institucional del Consejo.

En la actualidad ha sido revivido el recurso de súplica por el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, con una naturaleza completamente disímil, cual es el de mecanismo de impugnación contra autos que pueden ser apelables y contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. El recurso de súplica regulado por el comentado Decreto 2304 de 1989 y retomado por la Ley 11 de 1975 y la Ley 446 de 1998, podría pensarse, resultaba innecesario dado el "recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia" que permite, como se expondrá a continuación, convertir al Consejo de Estado en un tribunal de cierre con competencias explícitas relativas a la unificación jurisprudencial.

La Ley 1437 de 2011, como se ha advertido ya, ha avanzado significativamente en la consagración de un recurso extraordinario que parecería instituir un muy particular mecanismo judicial para la unificación en la jurisdicción contencioso-administrativa. Este Código de Procedimiento Administrativo ha emergido en realidad del mismo Consejo de Estado, quien, por medio de una comisión creada por el Decreto 4820 de 2007, advirtió la necesidad de consagrar un recurso de unificación que, incluso, ha permitido que el magistrado y profesor Héctor Romero Díaz⁵⁶ llame la atención sobre esta manera de unificar la jurisprudencia como un resultado muy particular, tan próximo a la casación,

El artículo 102 de la citada norma establece la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Esta institución supone que las autoridades públicas deben extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Sin duda, se trata de la institucionalización de la "cosa juzgada implícita"⁵⁷. Se está optando ahora por aplicar, a "los mismos" fundamentos fácticos y jurídicos, una regla jurisprudencial como norma que es posible adjudicar.

Por supuesto, el Legislador ha consagrado que no todas las sentencias del Consejo de Estado pueden extender sus efectos a terceros. Se trata de sentencias calificadas, que se desprenden de una competencia muy particular y de un recurso cuyas consecuencias estarán por ver. A diferencia de lo dispuesto por la Ley 1395 de 2010, la creación jurisprudencial unificadora gana fuerza vinculante en la medida en que esté contenida en aquellos fallos que resultaron de un recurso extraordinario. Con la ampliación de los sujetos obligados que, se constata, no se trata solo del juez, parecería pretenderse también la descongestión de estrados judiciales, en tanto la jurisprudencia de unificación encuentre espacios donde pueda aplicarse como cosa juzgada implícita.

El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, ha dispuesto el artículo 256 de la ley citada, tiene fines precisos. Entre ellos, se establece el "fin de asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes". Se establece también el efecto de los fallos hasta los terceros "que resulten perjudicados con la providencia recurrida" y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.

Este artículo parece ampliar entonces los efectos de la sentencia de unificación, que incluso puede llegar a la revocatoria de los fallos revisados. En efecto, señala que, además de los fines de seguridad y estabilidad jurídica, puede garantizar los derechos de terceros y resarcir los derechos de los sujetos procesales.

El recurso extraordinario tiene reglas de procedencia relativos a la cuantía y materia⁵⁸. En todos los casos se dicta contra sentencias definitivas, sea en única o segunda instancia por los tribunales administrativos. No obstante, ha señalado el Legislador que el recurso de unificación no procede para los asuntos relativos a las acciones de tutela, acciones de grupo, acciones populares y acciones de cumplimiento.

Su causal, se evidencia en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, se presenta cuando la sentencia objeto de debate contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. En otras palabras, la sentencia de unificación tiene como causal única el desconocimiento de un fallo de unificación previamente decidido por el mismo Consejo de Estado.

La competencia para intentar el recurso se encuentra también determinada por el Legislador. El artículo 259 señala que la competencia para decidir el recurso extraordinario corresponde a cada sección especializada de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Al contrario de otras normas antes mencionadas, el recurso de unificación ha dejado de ser responsabilidad de la Sala Plena para atribuirse directamente a cada sección. Esto, podría señalarse, no parecería haber sido tan acertado en la medida en que el Legislador ha reducido la participación de las diferentes secciones, que como lo advirtió la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-104 de 1993⁵⁹, promovía la uniformidad en los criterios para la solución de procesos en la medida en que todas las secciones contribuían en la elaboración de la sentencia de unificación.

La legitimación para proponer este recurso, dispone el artículo 260 de la Ley 1437 de 2011, está abierta a cualquiera de las partes o de los terceros procesales que hayan resultado agraviados por la providencia. Empero, el legislador advirtió que este recurso no puede sustituir de ninguna manera al recurso de apelación.

Los requisitos establecidos en este recurso dan otra luz de su fin primordial de unificación en la justicia administrativa. Ciertamente, el artículo 262 establece que se debe indicar, además de las partes y la sentencia impugnada, una relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio, la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.

La indicación de los hechos y la sentencia de unificación son posiblemente los puntos más difíciles de determinar en la medida en que no parecería haber consenso en los criterios de unificación. No obstante, hablamos de un "mismo supuesto de hecho y de derecho". De allí que la argumentación en este punto deba ser bastante exigente y logre demostrar una relación unívoca entre lo ya fallado por la sentencia de unificación y lo que se debate con el recurso.

El artículo 270 parecería intentar remediar el tránsito legislativo para evitar con ello la ausencia de precedentes, cuando se constata el mencionado poder creador del derecho administrativo del Consejo de Estado. Justamente, el artículo citado prevé que son sentencias de unificación jurisprudencial aquellas que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia.

Esto supone entonces que los fallos de importancia jurídica o "IJ"⁶⁰ de la jurisdicción contencioso-administrativa y las sentencias proferidas por medio del recurso de revisión pueden ser considerados actualmente como sentencias de unificación más allá de lo que en su momento hubiese establecido el Legislador. El reconocimiento por el trabajo desarrollado por el Consejo de Estado se hace evidente con la categorización de dichos fallos como sentencias unificadoras entendiendo, en virtud de la causal de unificación, que las mencionadas sentencias sean "consistentes" debido a que la sentencia de unificación tiene la característica de lograr la unidad de la interpretación del derecho.

La unificación de jurisprudencia se convierte en un importante instrumento, cuya fuerza vinculante ha sido resaltada por el artículo 271 que señala incluso el poder preferente, por decirlo de alguna manera, en que el Consejo de Estado asuma asuntos pendientes de fallo, de oficio, a solicitud de parte o a petición del Ministerio Público. La Ley 1437 de 2011 parecería indicar que la unificación de jurisprudencia se ha convertido, en el marco de las disposiciones citadas, en el bien jurídico central, que goza de especial protección y que posibilita la adjudicación de sentencias judiciales como normas.

Con todo, esta capacidad de solicitar la remisión de estos fallos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. De igual manera, ha dispuesto el Legislador en este complejo proceso que las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado pueden dictar sentencias de unificación en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales administrativos.

Esta decisión, ha dispuesto el ordenamiento jurídico, debe ser motivada por las circunstancias y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social del caso en concreto. En realidad, el Consejo de Estado parecería haber ganado un importante espacio en la conformación de la rama judicial y ha acuñado unas normas procedimentales, quizá las más relevantes en la materia objeto de estudio.

La manera en que se unifica jurisprudencia parecería consolidar al Consejo de Estado, a pesar de su consistente y reconocida titularidad jurisdiccional, en un juez muy cercano funcionalmente al de casación. Si bien no se trata del mismo procedimiento ordinario que se agota ante la Corte Suprema de Justicia, se aproxima con claridad a su función primordial de unificación.

Con todo, el avance jurisprudencial parecería haber desplegado un sistema de precedentes, que si bien sigue siendo en muchas materias caótico, permite inclinar el ordenamiento jurídico hacia una jurisdicción contencioso-administrativa caracterizada por una Corte que, además de cerrar debates en segunda instancia, pueda ejercer funcionalmente un poder de unificación. De allí que sea necesario recordar que el Código de Procedimiento Administrativo haya sido iniciativa del mismo Consejo de Estado.

CONCLUSIÓN

Con la consagración del recurso de unificación jurisprudencial en lo contencioso-administrativo podríamos presenciar lo que significará la consagración de un Tribunal de lo Contencioso Administrativo de corte casacionista. Si bien existen múltiples diferencias que no vale la pena retomar entre el recurso extraordinario de casación y el de unificación jurisprudencial, en especial aquellos referidos a la técnica del recurso propiamente, su funcionalidad y efectos se acercan significativamente.

Parecería innecesario negar que en la práctica sean los jueces quienes han determinado la manera en que se ha desarrollado el derecho administrativo colombiano. Con todo, será el Consejo de Estado quien definirá y protegerá su capacidad creadora de derecho, haciendo uso ahora de un novedoso recurso de unificación.

La ley establece como obligación del operador jurídico la de decidir de manera uniforme a casos similares con las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Se ha planteado así la unificación, por vía de un recurso extraordinario, de la jurisprudencia reiterada de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Con todo, es deseable reiterar que dicha ampliación jurisprudencial ha limitado el poder vinculante del precedente a lo establecido por la jurisdicción contencioso-administrativa, excluyendo a las acciones constitucionales de su alcance vinculante. En realidad, con el nuevo articulado parecería posicionarse a la jurisprudencia unificada del Consejo en un escalón superior.

Ahora bien, la unificación jurisprudencial de acciones constitucionales que ha sido excluido de las normas antes enunciadas parecería haberse retomado con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Esta norma finalmente reformó el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, y concedió al Consejo de Estado la facultad de, a petición de parte o del Ministerio Público, seleccionar asuntos relativos a las acciones populares o de grupo para su eventual revisión, "con el fin de unificar la jurisprudencia".

La unificación parece haberse establecido entonces como una atribución propia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que para la jurisprudencia constitucional ha significado una función primordial de integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción⁶¹. No obstante, para el caso de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la Corte Constitucional ha advertido que esta facultad no es asimilable al ejercicio de una Corte de Casación. Por el contrario, advierte que evidentemente que se trata de una disposición contraria, puesto que en se trata de "dos calidades no son asimilables"⁶².

En el sentido antes advertido, será el juez contencioso-administrativo quien definirá también en qué consisten las razones de "importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia". Parecería, en realidad, ser el punto de discrecionalidad judicial que respetaría su poder creador de derecho y en especial, posiciona a su jurisprudencia como una rica fuente de precedentes y doctrina probable.

Pie de página:

¹Lina Marcela Escobar, El poder normativo de la Corte Constitucional Colombiana. Monografía sin publicar. Tesis presentada para optar al título de Magíster en Derecho Público, Universidad Externado de Colombia (Bogotá, 2003). Ver también Thierry Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions "interprétatives" en France et en Italie (Presses Universitaires d'aux-Marseille, París, 1997).
²Diego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial (Legis,Bogotá, 2005).
³Ver también Alexei Julio Estrada, El precedente jurisprudencial. Un breve estudio del estado de la cuestión en la jurisprudencia constitucional durante el año 2001, Anuario de derecho constitucional, análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Ed. Universidad Externado, Bogotá, 2003). Carlos Bernal P ulido, La fuerza vinculante de la jurisprudencia en el orden jurídico colombiano, Revista Precedente (Universidad ICESI, Santiago de Cali, 2003).
⁴Ver por ejemplo Mauro Cappelleti, Le pouvoir des juges, 66 (René David, trad., Presses Universitaires d'aix-Marseille, 1990).
⁵Los artículos 36, 37, 38 y 39 de la Ley 446 de 1998, así como los artículos 149, 150, 151 y 152 de la Ley 1437 de 2011 establecen las materias que resuelve el Consejo de Estado en segunda instancia, en especial, las referentes a las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, y en primera instancia, las nulidades simples de actos administrativos generales de entidades administrativas nacionales, las nulidades electorales, los recursos de anulación contra laudos arbitrales, entre otras materias.
⁶Ver Luis Alberto Luna Benítez, Lo Contencioso Administrativo, 32 (Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1981).
⁷Ver Jaime Jaramillo Uribe, La crisis de 1880 y la política económica de la Regeneración, en Nuñez y Caro. 1886 Centenario de la Constitución, 18-25 (Banco de la República, Bogotá,1986).
⁸Ver Tulio Enrique Tascón, Historia del derecho constitucional colombiano, 163 (Ed. Minerva, Bogotá, 1953).
⁹Ver Diario Oficial N° 6697 del 8 de junio de 1886, año XXII.
¹⁰Ver Diario Oficial N° 6742 del 22 de julio de 1886, año XXII.
¹¹Ver José María Samper, Derecho público interno, Tomo II, 399 (Biblioteca Popular de Cultura Colombiana, Bogotá, 1951). Ver también Gysele Hubert, Le Conseil D Etat el le Contentieux Administratif en Colombie (Université Libre de Bruxelles, 1971). Traducción del autor.
¹²Jorge Vélez García, Los dos sistemas del derecho administrativo, ensayo de derecho púbico comparado, 166 (Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 1996).
¹³Ver Juan Pablo Sarmiento Erazo, El surgimiento de la dualidad de jurisdicciones en Colombia, entre la centralización, la inmunidad administrativa y el control del poder, Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, filosofía e historia del derecho, 505-536 (Temis, Bogotá, 2010). Ver también Juan Camilo Taborda Burgos, Redescubriendo una historia jurídica: una nueva narrativa sobre los orígenes del Consejo de Estado entre 1886y 1914, Tesis para optar al título de abogado, Universidad de los Andes (Bogotá, 2008).
¹⁴Ver Jorge González Jácome, La casación como forma de centralización del poder. Una mirada histórica, Revista de derecho público, Universidad de los Andes, 20-21 (diciembre de 2007).
¹⁵Ver Guy Braibant Bernard Stirn, Le droit administratif français, 29-35 (4^a ed., Dalloz-Sirey,París, 2005).
¹⁶Ver Miguel Malagón Pinzón & Julio Gaitán Bohórquez, Colonialismo culturalfrancés y la creación del Consejo de Estado en el derecho administrativo colombiano, 115 Vniversitas, 174 (enero-junio de 2008). Los autores citados argumentan que la obra de Vicente Olarte Camacho, Recopilación de leyes y disposiciones administrativas (Imprenta La Luz, Bogotá, 1901), fue la primera obra publicada en Colombia sobre derecho administrativo, así como la revista jurídico-administrativa llamada El Foro, de 1905, en la que se hace alusión a la legislación y doctrina españolas, que junto a Colmeiro, Abella, Santamaría de Paredes, Cuesta Martín y Adolfo Posada, consolidaron una fuerte tendencia ibérica en nuestra construcción de derecho administrativo.
¹⁷Santiago Rosado Pacheco, Modelos europeos de justicia contencioso administrativa, 18 (Ed. Dykinson, Bogotá, 2008).
¹⁸Ver Luis Alberto Luna Benítez, op. cit., 37.
¹⁹Ver Gaceta Judicial N° 1, vol. 1 (febrero de 1887). El 12 de febrero de 1887 señalaba la Corte que el "régimen federal absoluto que imperó en la República desde 1863 había creado diferencias más o menos profundas y sustanciales en la legislación de los nueve estados que al presente son Departamentos nacionales, produciendo discordancias en la vida social, en la familia, en la constitución de la propiedad, y en los procedimientos judiciales de los colombianos, que á la verdad no tenían razón de ser en el seno de un pueblo natural e históricamente unido por comunes sentimientos, caracteres y necesidades. Al mal de la diversidad de nueve cuerpos de legislación se añadía toda la legislación propiamente nacional, y nada era más difícil que hacer imperar en Colombia la unidad del derecho y la uniformidad en la justicia".
²⁰Ver Diario Oficial N° 7636 del 19 de diciembre de 1888, año XXIV.
²¹Ver Pedro Alejandro Gómez Naranjo, El Consejo de Estado, estudio sobre su organización en Colombia, 21-22 (Imprenta Nacional, Bogotá, 1934).
²²Guillermo Neira Mateus, Justicia administrativa, en Revista Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Tomo V, 20 (Bogotá, 1943).
²³er Diario Oficial N° 12223, del 1° de diciembre de 1904, año XL.
²⁴Ver Gysele Hubert, op. cit., 44-45. Traducción del autor.
²⁵Ver Luis Alberto Luna Benítez, op. cit., 37, pie de pág. 20.
²⁶Pedro Alejandro Gómez Naranjo, op. cit., 23.
²⁷Pedro Alejandro Gómez Naranjo, op. cit., 25, cita a Pombo y Guerra, Constituciones de Colombia. Para la doctrina de la época, la supresión del Consejo de Estado resultó censurable, confirmando nuestra hipótesis centralista de la justicia administrativa, en cuanto "[e]l Consejo de Estado es una institución necesaria a todo país regido por principios centralistas, y esa necesidad se hace más palmaria en medida que el sistema unitario vaya extremándose para establecer un justo contrabalanceo a la autoridad ejecutiva. (...) como suprema autoridad autónoma en el ejercicio de la jurisdicción contenciosa administrativa, era una prenda de garantía para los derechos, individuos y de justa y acertada resolución en toda controversia o litigio entre gobierno y los particulares agravados. Bien sabe, pues, que en todos los ramos de la administración y en el orden político, en el judicial y en el legislativo, alguna función de primer orden tenía que desempeñar el Consejo de Estado, ya para encarrilar al gobierno y al Congreso, ya para evitar posibles atropellos o funestos errores. Pero el acto reformatorio No. 10 suprimió el Consejo de Estado (...) sin trabas ni contrapesas, sin demora de una consulta, podría pues, el Presidente de la República gobernar conforme a sus dictados en toda materia; conmutar la pena capital, aprobar tratados públicos, declarar turbado el orden, y así, investirse de facultades extraordinarias; decidir toda diferencia entre el gobierno y los reclamantes, por negocios particulares, abrir créditos extraordinarios, y retomar el presupuesto de gastos a su arbitrio. ¿Qué razones de conveniencia generales se tuvieron para el golpe de muerte al Consejo de Estado? (...) Cierta podría considerarse a inutilidad del Consejo, si no había de imperar otra voluntad que la del Jefe de Gobierno sin asesorías ni embarazos; pero en cuanto a la economía, no podemos menos que recordar lo que pasó después a los abogados auxiliares de los Ministros, y lo que ha impedido la consulta como una mínima parte de os asuntos atribuidos al Consejo de Estado. Algunos de ellos se adscribieron entonces a los ministros del Despacho".
²⁸8Ver Carlos Enrique Marín Vélez, op. cit., 22.
²⁹Juan Camilo Taborda Burgos, op. cit., 21.
³⁰Ib., 30, 38.
³¹1Ver también Gysele Hubert, op. cit., 45.
³²Ver Luis Alberto Luna Benítez, op. cit., 37.
³³Ver Juan Camilo Taborda Burgos, op. cit., 21.
³⁴Ver Anales de la Cámara de Representantes, agosto 19 de 1909. Archivo del Congreso.
³⁵Ver Juan Camilo Taborda Burgos, op. cit., 36.
³⁶Ver Humberto Mora Osejo, op. cit., 213.
³⁷Ver Juan Pablo Sarmiento Erazo, op. cit.
³⁸Ver Jorge González Jácome, op. cit.
³⁹Alberto Goenaga, El recurso de casación, 56 (Casa Tipográfica Fénix, Bogotá, 1912).
⁴⁰Ib.
⁴¹Fernando Garavito, Jurisprudencia colombiana, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (años 1886 a 1913), Tomo I, 27 (2^a ed., Imprenta Nacional, Bogotá, 1900).
⁴²Dispone el artículo 4 de Ley 169 de 1869: "Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de Derecho, constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos; lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores".
⁴³Alberto Goenaga, El recurso de casación, 56 (Casa Tipográfica Fénix, Bogotá, 1912).262
⁴⁴Ver Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2001. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.
⁴⁵Diego López Medina, op. cit. Señala el autor que esta regla supone que el precedente es reformable, de tal suerte que el juez de conocimiento puede considerar que una manera diferente o novedosa de resolver el proceso permitiría distanciarse de lo resuelto previamente. No obstante, para llegar a dicha decisión, se deben cumplir dos requisitos, que podríamos considerar como la metodología de la decisión judicial, a saber, reconocer el precedente, esto es, hacer explícitas las sentencias que regulan o fijan el alcance de la decisión que se va a emitir, segundo, aportar una justificación "suficiente" y "razonable" que justifique la decisión de apartarse del precedente.264
⁴⁶Ver Corte Constitucional, Sentencia C-539 de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto VargasSilva.266
⁴⁷Recientes aportes han aproximado a la influencia que tuvo el derecho español en Colombia. Ver, entre otros, Miguel Malagón Pinzón & Julio Gaitán Bohórquez, Colonialismo cultural francés y la creación del Consejo de Estado en el derecho administrativo colombiano, 115 Vniversitas, 166 (enero-junio de 2008). Miguel Malagón Pinzón, Vivir en policía. Una contralectura a los orígenes del derecho administrativo colombiano (Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2007).
⁴⁸Artículo derogado por el artículo 268 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de1984.
⁴⁹Establecía la norma citada: "Para los efectos del artículo 24 del Decreto-Ley 528 de 1964, se entiende por jurisprudencia dos decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho proferidas por cualquiera de las Salas o Secciones. Todo cambio de jurisprudencia corresponde hacerlo a la Sala Plena Contenciosa, previa convocatoria hecha por la Sala o Sección que conozca del asunto. La manifestación expresa de un consejero dentro de la respectiva Sección es suficiente para que el asunto sea llevado a la Sala Plena. Esta resolverá, previo informe de la Relatoría si hay cambio de jurisprudencia".
⁵⁰Ver Diego Eduardo López Medina, op. cit.
⁵¹Ley derogada por el artículo 268 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 1° de 1984. Disponía el artículo citado lo siguiente: "Habrá recurso de súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso respecto del auto interlocutorio o de la sentencia dictados por una de las secciones en los que, sin la previa aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a alguna jurisprudencia. "En el escrito en el que se proponga el recurso se indicará precisamente la providencia en donde conste la jurisprudencia que se reputa contrariada. El recurso podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes al de la notificación del auto o del fallo".
⁵²Este texto perdió vigencia por las modificaciones al Código Contencioso Administrativo introducidas por los artículos 38 y 57 de la Ley 446 de 1998. El recurso extraordinario de súplica fue derogado por la Ley 954 de 2005, artículo 2. Establecía el artículo 21 referenciado: "Recursos extraordinarios y asuntos remitidos por las secciones. <Inciso declarado condicionalmente exequible Habrá recurso de súplica, ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, excluidos los Consejeros de la Sala que profirió la decisión, contra los autos interlocutorios o las sentencias proferidas por las Secciones, cuando, sin la aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporación.
"Inciso declarado condicionalmente> En el escrito en que se interponga el recurso se indicará, en forma precisa, la providencia en donde conste la jurisprudencia que se repute contrariada. El recurso podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes al de la notificación del auto o de la sentencia".
⁵³Ver Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 1993. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
⁵⁴Ver Héctor Romero Díaz, El Consejo de Estado como unificador de jurisprudencia. Disponible en: 190.24.134.67/pce/memorias/ce%20unificador.pdf (8 de agosto de 2011).
⁵⁵Ver Jaime Vidal Perdomo, El Consejo de Estado, juez de casación en Colombia y Francia, 4 Revista justicia y desarrollo: debates, 18 (2001).
⁵⁶ Ver Héctor Romero Díaz, op. cit.
⁵⁷Por cosa juzgada implícita se hace referencia a la " fuerza gravitacional" que tiene un fallo decidido previamente, en la medida en que se trata de fundamentos fácticos y jurídicos similares que permiten identificar una regla jurisprudencial. Ver Diego López Medina, op. cit.
⁵⁸Dispone el referido artículo 257: "El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso:

1. Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad.
2. Doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad.
3. Doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionales, departamentales, municipales o distritales.
4. Cuatrocientos cincuenta (450) salarios mensuales legales vigentes, en los procesos sobre contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes.
5. Cuatrocientos cincuenta (450) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de reparación directa y en las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que de conformidad con la ley cumplan funciones públicas. El recurso de unificación de jurisprudencia no procederá para los asuntos previstos en los artículos 86, 87y 88 de la Constitución Política".

BIBLIOGRAFÍA Libros

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